ATS, 11 de Febrero de 2015
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| Número de Recurso | 2338/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 279/13 seguido a instancia de D. Ceferino contra CENTRO MÉDICO EL CARMEN, S.A. y FOGASA, sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de julio de 2011 se formalizó por el Letrado D. Eugenio Moure González en nombre y representación de D. Ceferino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de diciembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar el salario regulador a los efectos de la indemnización por extinción de la relación, cuando previamente se ha producido una modificación de las condiciones de trabajo.
La demandante viene prestando servicios para el CENTRO MÉDICO EL CARMEN, S.A., desde el 1/1/95 en virtud de contrato de arrendamiento de servicios, como especialista de anatomía patológica, de 18 horas mensuales pactando como honorarios el 65% de la facturación de clientes privados atendidos por ella. Desde abril de 2012 dicho centro externalizó el servicio de anatomía patológica en Cendisa, dejando solamente allí las citologías y punciones. Los técnicos de CENDISA acuden al Centro recogen las muestras, la llevan a su laboratorio y después remiten los resultados al Centro Médico. Como consecuencia de ello al actor y a la técnico de anatomía patológica se les redujo la prestación de servicios y el salario a 3 horas semanales, [siendo declarado justificado por sentencia de 22/5/12 respecto a la técnico]. La demandante cobraba mediante factura que emitía el centro demandado cobrando las cantidades que constan en el hecho tercero de la demanda. Las cantidades facturadas desde agosto se han abonado en mayo de 2013. El 8/5/12 el demandante presentó papeleta de conciliación solicitando la declaración de relación laboral y el restablecimiento de ocupación efectiva, demanda que se presenta en octubre de 2012, aunque tras subsanar la demanda solo solicita la primera pretensión dictándose sentencia estimatoria por el Juzgado el 4/2/13 . La demandante trabaja en el SERGAS de 8 a 15 horas.
La sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda sobre extinción de contrato por incumplimientos empresariales, declaró resuelta la relación laboral que vinculaba a las partes y en consecuencia, condenó a la demandada al abono de la cantidad de 9.154,94 en concepto de indemnización, calculando el salario sobre la media de los últimos doce meses. Dicha sentencia ha sido confirmada en suplicación por la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de mayo de 2014 (Rec 913/14 ). La cuestión suscitada consiste en la determinación del salario regulador, que el trabajador recurrente considera, al tratarse de cantidades variables, que es la media de los últimos 12 meses, pero a contar hasta el momento en que la empresa redujo unilateralmente el salario del trabajador, esto es desde abril de 2011 a marzo de 2012, al considerar que dicha actuación implica un abuso de derecho, ex art 7 del Código Civil . Sin embargo, la sala de suplicación, estima que no es de aplicación la jurisprudencia que se cita pues dadas las especiales condiciones relatadas no se aprecia fraude o abuso de derecho por parte de la empresa, que pueda determinar que el salario que debía percibir en la fecha en que pide la extinción de su relación laboral, no sea el que efectivamente percibía en ese momento.
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- Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en que la modificación unilateral del empresario consistente en una reducción del salario implica que el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización debe ser el anterior a dicha modificación.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 (Rec 3756/10 ). Consta que la actora ha venido prestando servicios para ATLANTIS STRATEGIG MEDIA SPAIN, S. desde octubre de 2007, con la categoría profesional de gerente de ventas. El 15/12/2008 todos los trabajadores de la empresa, incluida la actora, recibieron una carta del director general, en la que se exponía que debido a la situación del mercado español y a la ausencia de ventas se ha decidido que cada trabajador perciba el 50% de los sueldos de diciembre y enero, comunicándole a la actora que no deberá presentarse a trabajar desde el 16 de diciembre al 15 de enero. El 2/2/2009, la demandada volvió a dirigir una carta a la actora y a la comercial comunicándoles que, ante la caída de ventas y con el fin de reducir costes, el salario neto mensual que van a percibir será de 1000 euros más las comisiones, con efectos a partir 5 de febrero. Mediante carta de 4/2, con efectos de 9/2 se le despidió disciplinariamente. Declarado el despido improcedente, se debate cual es el salario que debe tenerse en cuenta. La Sala IV aplicando doctrina previa considera que el salario que ha de tomarse en consideración, a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente, en cuanto al salario fijo, es el que correspondía percibir a la actora, es decir, el que venía percibiendo con anterioridad a que la empresa lo redujera al 50%.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas pues en ambas se examina el salario que ha de tenerse en cuenta, a efectos de fijar la indemnización -por despido improcedente en la sentencia de contraste y por extinción de contrato a instancia del trabajador en la recurrida- cuando la empresa ha procedido a reducir de forma unilateral dicho salario. Ahora bien existen diferencias relevantes que quiebran la identidad sustancial y ello dejando al margen que en un caso se trata de retribución fija y en el otro de variable, pues lo realmente decisivo es que la secuencia temporal entre la modificación y la extinción no es la misma. En efecto, en el caso de la de contraste la empresa procede unilateralmente, un mes antes del despido, a reducir el salario de la trabajadora al decidir que solo se iba a trabajar quince días en el mes de enero con la reducción del 50% del salario. El Director General y Administrador de la empresa remitió una carta a todos los trabajadores el 15/12/2008 en la que, invocando la ausencia de ventas, decide que cada uno de ellos perciba el 50% de los sueldos de diciembre y enero, no teniendo que presentarse a trabajar desde el 16 de diciembre al 15 de enero. Seguidamente, el 2/2/09 con efectos de 5/272009 se le comunica que a ella y a otra trabajadora se le reduce el sueldo fijo a 1000 y el despido acontece el 4/2. Sin embargo, en la sentencia recurrida la reducción de ocupación del demandante, y consiguiente reducción de salario, se produce en virtud de una decisión empresarial adoptada con un año de antelación a la solicitud por la actora de la resolución de contrato. Además, esta reducción se adopta en el marco de un proceso de externacionalización de servicios, y que afectó a más trabajadores, no solo al actor. Y una de las afectadas recurrió contra tal medida, que fue declarada ajustada a derecho. Estas diferencias fácticas entre las sentencias comparadas impiden apreciar la contradicción.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente en las que señala que no existe, prácticamente, diferencia temporal entre las decisiones unilaterales de modificación de la relación y que los supuestos fáctico son idénticos, sin embargo y tal y como señala el MF en su informe. aquellas alegaciones no alcanzan a desvirtuar las argumentaciones anteriores.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eugenio Moure González, en nombre y representación de D. Ceferino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 913/14 , interpuesto por D. Ceferino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense de fecha 10 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 279/13 seguido a instancia de D. Ceferino contra CENTRO MÉDICO EL CARMEN, S.A. y FOGASA, sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
