ATS 270/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aguilar de la Frontera, como Procedimiento Abreviado nº 72/2012, en la que se condenaba a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menores de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y un día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo el acusado indemnizará a la menor Belen ., en la persona de sus representantes legales en la cantidad de 6.000 euros, cantidad esta que devengará el interés que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abonará las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, actuando en nombre y representación de Héctor , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 9.1 y 2 del mismo texto legal ; y 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Inmaculada , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don José Luis Marín Jaureguibeitia, presentó escrito oponiéndose a la admisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 9.1 y 2 del mismo texto legal .

1. En primer lugar, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión, pues al inicio del juicio tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular modificaron la calificación jurídica; así el Ministerio Fiscal cambió la calificación del artículo 181.1 del Código Penal por el artículo 183.1 del Código Penal , elevando en conclusiones finales la pena solicitada de tres años de prisión a cuatro años. Ante la modificación de las calificaciones su defensa solicitó la suspensión del juicio, no admitiendo el Tribunal de instancia dicha petición, consignando la oportuna protesta.

   En segundo lugar, se denuncia la vulneración del derecho a la contradicción, al no haber escuchado directamente a la menor en relación con el testimonio que dio lugar a la causa; afirma que no ha habido sometimiento a contradicción, ni intervención de la defensa en la formación de las manifestaciones de la menor; además sus declaraciones no se reprodujeron en el acto del juicio.

   En tercer lugar, denuncia la inexistencia de prueba de cargo en los términos exigidos constitucionalmente, además considera que la prueba con la que se cuenta en el presente procedimiento ha sido analizada de modo carente de la necesaria lógica y racionalibilidad. Considera que la declaración de la menor no reúne los requisitos que esta Sala exige para que la misma pueda ser considerada prueba de cargo; destacando que en el acto del juicio él no ratificó sus declaraciones anteriores, negando cualquier abuso sexual de la menor.

2. El contenido propio del principio acusatorio -según reiterada jurisprudencia de esta Sala así lo ha señalado- consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ( STS de 19 de junio de 2012 ).

   Se plantea en este motivo la cuestión relativa a la declaración de menores que hayan sido víctimas de delitos como el enjuiciado, en relación con la confrontación de dos principios reconocidos constitucionalmente, como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Por ello, resulta oportuno recordar, tal y como hemos dicho en nuestras SSTS nº 884/2010, de 6 de Octubre , y nº 743/10 , entre otras, que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial.

   Nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

   En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/2003 , conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad) cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del Tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Del examen del procedimiento, se desprende que el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales y consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3 del Código Penal . En el acto del juicio y con carácter previo, modificó su calificación por un delito del artículo 183.1 del Código Penal , por ser la víctima menor de 13 años. Por su parte, la acusación particular retira de los hechos fácticos expresiones como "penetración bucal" y califica los hechos como tipificados en el artículo 183.4 del Código Penal . Sentado lo anterior, se constata que no existe modificación sustancial en las calificaciones jurídicas; sin que por parte del Ministerio Fiscal se hayan modificado los hechos del escrito de conclusiones provisionales. Y respecto a la modificación de la calificación por parte de la acusación particular, materialmente no le causa ningún perjuicio al recurrente, no solo se tratan de delitos homogéneos, sino que la misma beneficia al recurrente, al suprimir del relato hechos de mayor gravedad.

   En consecuencia, no existe en el comportamiento del Ministerio Público una modificación sorpresiva de la calificación jurídico-penal de los hechos denunciada por el recurrente. Se trataba de una cuestión de más correcta calificación jurídico penal, teniendo en cuenta la edad de la víctima. Ningún hecho nuevo se introduce por el Ministerio Fiscal distinto de los recogidos en los escritos de calificaciones provisionales, ni se ha causado indefensión al recurrente, quien por otra parte, no indica en qué medida la no suspensión del procedimiento le ha causado indefensión.

   Respecto a la vulneración del derecho a la contradicción, la misma ha de inadmitirse. Se realizó prueba preconstituida el día 28 de junio de 2012 consistente en la exploración de la menor Belen ., tal y como se recoge en el folio 192 de las actuaciones y CD adjunto. Dicha exploración se practicó mediante videoconferencia con la intervención de una psicóloga experta en esta materia y en presencia tanto del Juez, el Ministerio Fiscal, como del letrado de la acusación particular y del recurrente, quienes pudieron presenciar la declaración de la menor y hacerle las preguntas que estimaran oportunas a través de la psicóloga. A continuación, se levantó acta de todo lo acaecido en la diligencia y se incorporó a la grabación audiovisual, que no fue reproducida en el acto de juicio por haber considerado el Ministerio Fiscal, la Acusación particular y la defensa del recurrente que era innecesario; y sin que la defensa solicitara en este acto la presencia de la menor, pese a que para el acto del juicio la Sala había acordado, mediante providencia de fecha 31 de julio de 2014, que la menor estuviera a disposición de la misma.

   Por tanto, la prueba preconstituida fue practicada con toda la regularidad y constituye prueba de cargo válida para ser tenida en cuenta por el Tribunal de instancia. En definitiva, la Sala de instancia optó por un sistema que permitió garantizar de forma equilibrada tanto los derechos de la menor como los del acusado.

   En tercer lugar, el recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho cuarto, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que la menor, pese a su corta edad, en su declaración llevada a cabo como prueba anticipada describió que cuando acudía el recurrente a su dormitorio, le cogía la mano y la ponía "en la churra", comportamiento que realizó más de una vez; negando que hubiera visto tales hechos por haber visto hacerlos a otra personas.

   Descripción de los hechos llena de matices, detalles -concretando el lugar, actitudes del recurrente y el momento en que se producían los hechos- y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales.

   Declaración que ha sido corroborada por el testimonio de Ángela (ex cuñada de la madre de las menores), quien declaró que, mientras el día 14 de septiembre estaban comiendo en su casa la víctima y su hermana, en un momento determinado Belen . le ha dicho " Ángela te puedo contar un secreto de mayores", diciéndole que cuando se encontraba en casa de sus abuelos, en el mes de agosto, el recurrente subió hasta donde estaban durmiendo, se bajaba los calzoncillos y ponía la "churra" encima de la cama.

   También, el tribunal ha analizado la pericial practicada en el juicio, de la que se concluye la probabilidad de la alta veracidad del testimonio de la menor. Así, la perito psicóloga Sra. Pilar , en el acto del juicio ratificó su informe obrante a los folios 95 y siguientes; reiterando que el testimonio de la menor tiene una probabilidad alta de veracidad, siendo una manifestación de un hecho vivido. Los facultativos de la Sección de Análisis de Comportamientos Delictivos de la Unidad Técnica de la Policía Judicial de Madrid, en el acto del juicio, descartaron una parte del relato de la menor que podía carecer de veracidad -por estar de alguna forma contaminado o fabulado-, concluyendo que los hechos que la sentencia considera probados ocurrieron realmente en más de una ocasión. A la misma conclusión llegan las peritos psicólogas del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, afirmando en el acto del juicio que si bien el relato de la menor Belen . ante la Unidad Técnica de la Policía Judicial puede estar contaminado (por la excesiva duración del interrogatorio, por la realización de preguntas directas o la reiteración de éstas), el núcleo del mismo -los hechos declarados probados- puede ser considerado como un relato fiable y vivido por la menor.

   Finalmente, aún cuando el recurrente en el acto del juicio niegue ser el autor de los hechos, afirmando que "no recordaba nada", pero que "no había hecho nada", en sus declaraciones prestadas tanto en sede policial (folio 45), como en el Juzgado de Instrucción, en ambos casos asistido por letrado, de forma espontánea describió los hechos que llevó a cabo, en los mismos términos que los recogidos en los hechos probados; negando cualquier penetración o eyaculación; pero reconociendo que ponía a la menor el pene en su mano y aquella le tocaba los genitales. El recurrente no justificó el porqué del cambio de declaraciones, amparándose en un "no recuerdo". Comportamiento que lleva a la Sala a dar prevalencia a sus declaraciones sumariales, prestadas con todas las garantías y coincidentes con lo declarado por la menor.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el informe del equipo psicosocial, el de la Sección de Análisis de Comportamientos Delictivos de la Unidad Técnica de la Policía Judicial de Madrid, y el informe de la perito psicóloga Doña. Pilar , así como por el testimonio de Ángela -a quien la menor preguntó si podía contarle un secreto de mayores-, y valorando las declaraciones del acusado en el sumario, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .

El segundo motivo se formulan por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se afirma que existe un error en la valoración de la prueba basada en los informes periciales obrantes en las actuaciones; a tal efecto en las mismas se destaca la inconsistencia de las declaraciones de la menor. Termina manifestando su disconformidad con la apreciación del delito continuado.

2. El art. 849.2º LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

   Los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a los efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal; excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

3. En el presente caso, los motivos no pueden prosperar; no solo los informes periciales carecen del valor de documento a efectos casacionales, sino que no tienen la entidad pretendida por el recurrente. La Sala ha recogido fielmente el tenor de los informes sin apartarse de su contenido, en los tres se concluye la fiabilidad del testimonio de la menor respecto a los hechos declarados probados. Por su parte, el recurrente ha recogido de forma parcial y fraccionada los informes, reseñando solo aquellos aspectos que le pudieran beneficiar, y ocultando las conclusiones a que se llegó sobre el testimonio de la menor en relación con los hechos por los que ha sido condenado.

   Finalmente, debe descartarse la alegación de error en la apreciación de la continuidad delictiva; se trata de una pretensión que excede del cauce casacional empleado; y en todo caso la calificación efectuada por el Tribunal de instancia es ajustada a derecho. El recurrente en varias ocasiones, durante el mes de agosto de 2011, se dirigió al dormitorio en el que dormía Belen . y su abuela, y aproximándose de forma silenciosa para que la abuela no se despertara, se bajaba los calzoncillos, cogía la mano de Belen . y la ponía sobre su pene, obligándole a la menor a tocarle los genitales. Esto es, el recurrente aprovechando las mismas circunstancias, sometió a la menor, en varias ocasiones, al mismo comportamiento.

   Procede, en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECRIM .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: