SAP Toledo 31/2015, 27 de Enero de 2015
| Ponente | INMACULADA ORTEGA GOÑI |
| ECLI | ES:APTO:2015:137 |
| Número de Recurso | 438/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 31/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00031/2015
Rollo Núm. .......................... 438/2012
Juzg. 1ª Inst. Núm.............. 2 de Orgaz
Juicio Ordinario Núm.......... 176/2010
SENTENCIA NÚM. 31
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D ª . INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de enero de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 438 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el Juicio Ordinario núm. 176/2010, en el que han actuado, como apelantes la entidad ORTUNOSA CONSTRUCIONES S.L., representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Ana Isabel Bautista Juárez y defendido por la Letrado Sra. Carmen Eugercios Cornejo, a la entidad HERVICONSA 95, S.L. representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Rosa Mª Gómez Calcerrada y defendido por la Letrado Sra. Mª Jesús Mulas Rubio; y de D. Benito y Coro representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel Gómez Aguado; y como apelado la entidad generali españa s.a. de seguros y reaseguros, representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Nuria González Navamuel y defendido por la Letrado Sra. Isabel Benitez Reina.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha veintiséis de abril de dos mil doce, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Aguado, en representación de don Benito y de doña Coro, contra Ortunosa Constructores S.L. y contra Herviconsa 95 S.L. y CONDENO solidariamente a Ortunosa Constructores S.L. y a Herviconsa 95 S.L. al pago de la cantidad de TREINTAY, CUATRO MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (34.089,44 #), así como a los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo cada parte satisfacer las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.
Que DESESTIMO TOTALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Aguado, en representación de don Benito y de doña Coro contra la entidad aseguradora La Estrella Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., condenando en costas a la parte actora."
Contra la anterior resolución y por la representación de las entidades ORTUNOSA CONSTRUCIONES S.L., HERVICONSA 95, S.L. y de D. Benito y Dña. Coro, dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.
SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son
Como antecedentes del caso es de resaltar que se ejercitaba por la actora acción de responsabilidad extra-contractual por los daños ocasionados en la vivienda de su propiedad como consecuencia de las obras realizadas por los demandados en la edificación contigua, reclamando asimismo una indemnización por las lesiones causadas a la co-demandante a consecuencia de una caída que sufrió en el interior de la misma y que aducía había sido como consecuencia del mal estado de la vivienda provocado por las obras.
Dirigía su acción frente a la constructora, HERVICONSA 95 S.L., su entidad aseguradora LA ESTRELLA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y finalmente frente a la mercantil promotora de la construcción, ORTUNOSA CONSTRUCTORES S.L.
La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda frente la ambas mercantiles condenándolas al pago solidario de la cantidad de 34.089,44 euros con más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin expresa condena en costas, desestimando la pretensión de la actora frente a la aseguradora.
Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de apelación por los demandantes alegando como motivos:
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Infracción de lo dispuesto en los artículos 1, 3, 73 y 76 de la LCS y jurisprudencia aplicable.
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Error en la valoración de la prueba respecto a la acreditación de la caída de la co-demandante y su nexo causal con las obras realizadas por la demandada.
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Error en la valoración de la prueba en cuanto a la improcedencia de la inclusión como daño y perjuicio del abono de la pericial encomendada y abonada por los actores.
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Reiteración de la imposición a la aseguradora de los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS .
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Infracción de la jurisprudencia aplicable a la imposición de las costas ex artículo 394 de la LEC, al ser una estimación sustancial de la demanda.
Por la representación procesal de ORTUNOSA CONSTRUCTORES S.L. se formuló recurso de apelación alegando:
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Error en la apreciación de la prueba en cuanto al origen del derrumbe del muro.
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Indebida aplicación del artículo 1903 del C.C ., al haber actuado con la diligencia debida. 3. Infracción de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS, con la consiguiente indebida exclusión de la póliza del riesgo que considera cubierto por la aseguradora.
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Error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantificación de los daños.
Finalmente también la sentencia de instancia es recurrida por la representación procesal de la constructora HERVICONSA 95 S.L., indicando:
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Error en la valoración de la prueba, en cuanto al origen del derrumbe del muro y la diligencia de la constructora.
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Infracción de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS, con la consiguiente indebida exclusión de la póliza del riesgo que considera cubierto por la aseguradora.
Sentado lo anterior, entraremos en el análisis de los recursos planteados por las partes:
Se ejercita por la actora dos acciones, una primera, basada en el artículo 1902 del Código Civil una segunda basada en el artículo 1903 del mismo Código .
Sobre estas acciones, es doctrina jurisprudencial reiterada Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010, 14 de Mayo del 2010 y 6 de mayo de 2000 entre otras que para que prospere una acción por culpa «in vigilando» o «in eligendo», basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil, se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad. Es una responsabilidad de matiz marcadamente objetivo, directa y solidaria con el agente causante del daño.
No ofrece duda alguna que la entidad promotora, se reservó desde este punto de vista, la dirección de la obra, pues así consta que consta que la Dirección Técnica era independiente de la constructora que intervino en le proceso, por lo que desde este punto de vista debe responder por los eventuales daños causados derivados directamente del proceso constructivo. Por lo que en este particular la demanda siempre tendría que ser estimada, tal y como acertadamente considera la juzgadora de instancia.
En lo que se refiere a la entidad aseguradora Estrella, la sentencia de instancia considera que el riesgo no se hallaba cubierto por la póliza de responsabilidad civil suscrita con la entidad HERVICONSA
95 S.L., así si bien es cierto, que en la póliza se excluyen los trabajos de excavación y movimientos de tierra, y con independencia de su consideración como cláusula limitativa de derechos, con las exigencias previstas en el artículo 3 de la LCS, en el presente caso, discrepa la Sala con el criterio de la Juzgadora de Instancia, y ello por cuanto, tal y como hemos señalado en anteriores resoluciones, el artículo 76 de la LCS, dispone que "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero".
El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Julio de 2005,incluso incidiendo en el ámbito del dolo del asegurador ha declarado que el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro debe aplicarse preferentemente al art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro, puesto que el primero es una norma especial en relación con el seguro de responsabilidad civil, y así argumenta que " No cabe duda alguna de que el art. 1.º LCS obliga al asegurador a indemnizar en relación con el seguro especial, de "responsabilidad civil" figura el art. 76 [...] Este precepto, y ello disintiendo, en el presente caso, de la doctrina que pudo declarar lo contrario, constituye una norma especial, y, por lo tanto, de preferente aplicación para el seguro de que se trata [...] sobre la regla general del art. 19...
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