SAP Madrid 16/2015, 3 de Febrero de 2015
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2015:1118 |
| Número de Recurso | 606/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 16/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, 914933893 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0147668
Recurso de Apelación 606/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1184/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
APELADO: D./Dña. María Rosa
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1184/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por la Letrada Dª. Paula Cabeza Castro, y como parte apelada Dña. María Rosa, representado por /la Procuradora Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO y defendido por el letrado D. Germán García Bello; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/07/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/07/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente: Que estimando íntegramente la pretensión principal de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª: Esmeralda González García del Rio, en nombre y representación de Dª: María Rosa, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 29 de diciembre de 2.009, condenando a BANKIA, S.A a la restitución a la actora de la cantidad de 17.200 euros, con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la contratación del producto, y con descuento de los rendimientos brutos que la actora ha recibido derivados del contrato declarado nulo, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.
Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a BANKIA, S.A., una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.
Con condena en costas a la parte demandada.
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte apelada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de enero de 2.015..
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
La actora es una profesora de inglés, en cursos de enseñanza secundaria, y que tradicionalmente ha invertido sus ahorros en depósitos a plazo fijo a medio o corto plazo, en previsión de necesitar ese dinero con urgencia.
En la época de la contratación de las participaciones preferentes que nos ocupan le vencía un deposito, y desde la sucursal de Cajamadrid donde tiene sus ahorros la llamaron ofreciéndole las participaciones preferentes, como producto interesante dado su perfil, asegurándole que era de fácil liquidez; en una semana, lo que le venía muy bien dado su perfil inversor.
Le dijeron que era muy interesante, y que había lista de espera para su compra. Además estaba embazada y quería que, como hemos dicho, su inversión tuviera liquidez inmediata en previsión de gastos derivados del nacimiento de su hijo.
Así en 29-12-2009 firmó la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 n° 853886420013, que se hizo efectiva en el mercado interior de BANKIA.
Demanda a BANKIA, S.A. para que se declare la nulidad de la orden de suscripción citadas más arriba, y que se condene a la entidad financiera la restitución del capital invertido por importe de 17.200#, menos los cupones abonados.
En dichas preferentes, como en todas las de su clase, el plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, remunerándose con el 7% nominal anual fijo no acumulativo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.
En la misma fecha suscribió un documento denominado "Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión", se le entregó un resumen el folleto de la emisión de 2009, firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia.
BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones, en la que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de "Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión", en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.
La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 17.200# invertidos, más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.
Contra esa decisión recurre BANKIA
Recurso de BANKIA
Opone nueve alegaciones, de las que despreciaremos la primera al ser índice o resumen de las posteriores, que en esencia reproducimos.
DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA.
Es preciso establecer qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la Parte Actora para poder concluir que NO se ha prestado asesoramiento financiero.
Pues bien, en el caso de autos, los únicos servicios prestados a la Parte Actora han sido los siguientes:
Administración y depósito de valores,
Recepción y transmisión de órdenes de compra, y
Ejecución de tales órdenes.
Por tanto, no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.
Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:
1 El contrato de depósito y administración de valores:
Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.
2 La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:
Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:
Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.
Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.
Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.
Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.
Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.
A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización. La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación...
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