ATS 207/2015, 5 de Febrero de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 1451/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 207/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, en el rollo de Sala 12/2012 , dimanante del Sumario 4/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, dictó la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 , que contiene el fallo siguiente:
"ABSOLVER A Juan Ramón del delito contra la salud pública de que era acusado, levantando las medidas cautelares que se hubieran adoptado y declarando de oficio una cuarta parte de las costas.
CONDENAR a Adolfo , como autor de un delito de tenencia y venta de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de prisión de CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil euros, así como a pagar una cuarta parte de las costas.
CONDENAR a Aquilino , como autor de un delito de tenencia y venta de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de prisión de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil euros o responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago, así como a pagar una cuarta parte de las costas.
CONDENAR a Benito como autor de un delito de tenencia y venta de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de prisión de CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos euros o responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días, así como a pagar una cuarta parte de las costas.
Decretamos el comiso de toda la droga intervenida, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, así como del dinero, efectos y vehículos relacionados en los hechos probados, cuyos titulares administrativos eran Rosana , Susana y Emilio ".
Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Benito , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Prieto Campano, articulado en los tres motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional y otros dos por infracción de ley; y otro por Adolfo y Aquilino , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Juliá Corujo, articulado en los tres motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
RECURSO INTERPUESTO POR Benito
En el motivo primero del recurso, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene el recurrente que no ha quedado probado que las anotaciones existentes en las libretas encontradas en su domicilio hayan sido escritas por él. Tampoco son relevantes los testimonios de Íñigo y Justino .
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En el presente caso, consta probado para la Sala de instancia que Benito suministraba cocaína a distintas personas. Concretamente, vendió a Íñigo una bolsita con 989 miligramos de cocaína, con una riqueza del 16,67%. En su domicilio se encontró un cuadernillo y una libreta con nombres y cifras manuscritas, así como una balanza de precisión y 160 euros.
La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente vienen recogidos en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, donde se refieren a los siguientes elementos probatorios:
- La declaración de los agentes policiales que intervinieron en la entrada y registro, donde se encontraron las anotaciones descritas con cifras en euros y en gramos, correspondiendo unos 33 euros con cada gramo; cifra compatible con el precio del gramo de cocaína. Además se encontró un cojín blanco con un hueco, y en una de las conversaciones telefónicas grabadas, consta que el recurrente habla con el coacusado Adolfo , para decirle que "sacara la droga del hueco del cojín blanco".
- Las declaraciones ante el Juzgado de Instrucción de los testigos Íñigo y Justino , quienes señalaron al recurrente como su suministrador. Concretamente a Íñigo se le incauta un envoltorio de cocaína que dice haber adquirido del recurrente. Dichos testigos en el plenario manifestaron no recordar su declaración en instrucción. Ante sus contradicciones en las dos declaraciones, la Sala de instancia razona de forma lógica que les parece más creíble la declaración sumarial porque se corresponde con lo reflejado en el acta policial y coincide con el material incautado en el domicilio del recurrente.
No obstante, por lo que respecta al valor probatorio de las declaraciones prestadas durante el sumario, éste no está totalmente excluido en nuestro ordenamiento, dado que se admite en algunos casos, como excepción a la regla general contraria. La regla general es, en efecto, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción. Una de las excepciones en que las diligencias sumariales son valorables como pruebas verdaderas, tiene lugar cuando existe confrontación entre la declaración sumarial y la prestada en el Juicio Oral cuando haya contradicción entre ellas. En tal caso puede manifestarse la contradicción por la lectura de la declaración sumarial para pedir se expliquen las razones de las diferentes declaraciones, como dispone el art. 714 de la LECRIM , en cuyo caso puede el Tribunal dar credibilidad a una u otra según sea lo razonable.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la recurrente se dedicaba a la venta de sustancias junto con el resto de recurrentes. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a su participación no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .
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A través de la infracción de ley, el recurrente considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la CE . Concretamente alega que los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas adolecen de motivación suficiente, sin plasmar el objeto y los sujetos de esa intervención. Por ello considera que los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas, deben ser declarados nulos, tanto el de fecha 29-9-2010, sobre el coacusado Adolfo , como el auto de fecha 26-10-2010, que ampliaba la intervención al teléfono del recurrente.
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En STS 372/2012, de 29 de abril , hemos dicho que en la resolución que determine la adopción de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones deberá figurar la identificación del delito cuya investigación la hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ). La STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en los supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.
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En el caso que nos ocupa, los autos cuestionados por el recurrente son válidos. El de fecha 29-9-2010 viene precedido de la correspondiente solicitud por parte de la Guardia Civil, en la que se recogen datos relativos a la investigación realizada por dicho cuerpo sobre la vida laboral del coacusado Adolfo , que siendo escasa en los últimos 5 años, contrasta con el hecho de ser propietario de dos vehículos y una vivienda. Además existía la declaración de Arturo a la Guardia Civil, asegurando que Adolfo tenía un kilogramo de cocaína en su domicilio; dato confirmado en el acto de juicio por el Guardia Civil que le tomó declaración, así como la existencia de denuncias por parte de Cirilo , por temas económicos relacionados con el suministro de droga. Todo ello justifica la intervención del teléfono de Adolfo y el del recurrente, por ser uno de sus interlocutores habituales y ante la sospecha de que pudieran operar conjuntamente en el suministro de droga, de ahí que se dictara el segundo auto de fecha 26.10.2010.
Por tanto no es posible apreciar ninguna vulneración de alcance constitucional en la intervención telefónica de autos: existe petición fundada, auto motivado, proporcionalidad de la medida, habida cuenta de la gravedad del hecho investigado, suficiente concreción del mismo, alcance de la intervención, duración de la misma, funcionarios a los que se encomienda y obligación impuesta de dar cuenta del resultado. De ello, debe concluirse que -al no apreciarse vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones- tampoco puede ser de aplicación al presente caso -como pretende la parte recurrente- lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ , según el cual "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368.1 del CP .
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Según el recurrente, la pena impuesta de 4 años de prisión es desproporcionada y no consta motivación alguna sobre esta desmesurada extención.
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En cuanto a la motivación de la pena, como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.
En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , o nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
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En el supuesto de autos, la Sala de instancia impone la pena de 4 años de prisión que proponía el Ministerio Fiscal, justificándola en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia por la circunstancias de habitualidad que se dan en todos los recurrentes. Además le otorga un papel principal al coacusado Adolfo , imponiéndole a éste la pena de 5 años de prisión. Concretamente expone como razones que justifican estas penas: la reiteración del hecho, la venta habitual incluso en cantidades de importancia tanto de droga como de dinero, tal y como resulta de las conversaciones intervenidas. Ello supone que no pueda considerarse que tal venta estuviera causada por la necesidad de autofinanciarse para satisfacer la propia necesidad de droga, sino como medio habitual de procurarse ingresos fáciles sin esfuerzo.
Es decir, el factor determinante de la graduación de la pena es la entidad del hecho y la peligrosidad de su conducta. Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancias objetivas del hecho son decisivas del quantum de pena. Por otra parte, la pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del C. Penal , que faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que se estime adecuada (en este caso, de tres años a seis años de prisión), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Además, la pena no sólo es proporcionada, sino que ha de tenerse presente que todas las circunstancias que alega el recurrente han llevado a la Sala de instancia a aplicar la pena dentro de la mitad inferior.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo y Aquilino
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 18.3 de la CE .
Ambos motivos están vinculados entre sí, ya que cuestionan las intervenciones telefónicas realizadas sobre los teléfonos de los recurrentes, de forma análoga a las alegaciones del otro recurrente, que han sido analizadas y resueltas en el Fundamento Segundo de esta resolución al que nos remitimos.
En el desarrollo de estos motivos del recurso, los recurrentes inciden en que el atestado de la Guardia Civil que sirve de base al auto de intevención telefónica de 29-9-2010, no hace referencia alguna a ningún teléfono usado por el recurrente.
Sin embargo, en el oficio policial adjunto en la causa como el primero que se entrega al Juez de Instrucción para valorar la oportunidad de adoptar las intervenciones telefónicas, consta que el acusado utiliza dos teléfonos: uno móvil y el otro fijo, con los que puede estar realizando su actividad delictiva de suministro de sustancias. Ello unido a que es propietario de varios vehículos y de una vivienda sin tener actividad laboral conocida, sirve de base al Juzgado de Instrucción para decretar la intervención de esos dos teléfonos con la finalidad de investigar el tráfico de drogas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885. nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercero motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 66 del CP en relación con el art. 368 del CP .
Los recurrentes consideran que las penas impuestas de 4 años de prisión para Aquilino y de 5 años de prisión para Adolfo , son desproporcionadas y han sido suficientemente motivadas por la Sala de instancia.
Nos remitimos íntegramente al Fundamento Tercero de esta resolución donde ya ha sido analizada y resuelta esta cuestión.
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos Sres que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
