ATS 230/2015, 5 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª, en autos nº Rollo de Sala 34/2012, dimanante de las Diligencias Previas 1553/2009, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arona, se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2014 , en la que se condenó a Evaristo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.700 euros con responsabilidad personal por impago de 1 día por cada 100 euros impagados.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Evaristo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Mariano Cristóbal López, con base en los siete motivos siguientes: tres por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de ley y uno por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, conforme al art. 5.4. LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional ( art. 24 CE ). En el segundo motivo del recurso, conforme al art. 5.4. LOPJ , se invoca la infracción del precepto constitucional ( art. 24 CE ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. Por ello realiza un análisis de la prueba practicada, sobre todo de la declaración de un coimputado. Ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

   Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala ha admitido, con reiteración, su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

3. En el relato de hechos se declara como probado que el acusado venía dedicándose de modo habitual en el sur de Tenerife, a la venta de cocaína. El día 9-7- 2009, cuando se encontraba en el interior de un vehículo, entregó a Isaac , una bolsa de cocaína con un peso de 19,3 gramos y una riqueza del 10,8%, arrojando al suelo dos bolsitas con un peso total de 8,5 gramos de cocaína y una riqueza del 4,4%; sustancia que poseía con ánimo de distribuirla entre terceras personas.

   En el presente caso, es lógico concluir que el recurrente poseía las sustancias para destinarlas al tráfico ilícito como correctamente dedujo el Tribunal de instancia, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho segundo de su sentencia:

   - La declaración del coimputado Isaac , que declaró en el acto de juicio que el acusado era la persona que le suministraba la droga y que no era la primera vez, ya que muchas veces se la daba fiada, lo que para la Sala de instancia indica que se dedicaba habitualmente a la venta y que tenían confianza para el pago fiado. Reconoce los hechos del 9-7-2009 con la entrega de la sustancia por parte del acusado. La Audiencia Provincial concluye otorgando plena credibilidad a esta declaración en atención a su reiteración y no aprecia ningún móvil o motivo que haga dudar de su veracidad. Teniendo en cuenta que lo determinante es la capacidad de convicción de la declaración prestada por el coacusado, es preciso señalar que dicha declaración se ve corroborada por otros elementos de prueba presentes en los autos y que son los que a continuación se exponen.

   - La declaración de los agentes policiales que intervinieron en la incautación de la sustancia y ven la transacción. El recurrente sale corriendo y fue detenido días más tarde. Únicamente detuvieron al coimputado Isaac , quien les dice que le estaba comprando droga al recurrente y que no era la primera vez.

   - La falta de acreditación por parte del acusado de su condición de consumidor.

   - La declaración del acusado reconociendo que estuvo en el lugar, pero que lo que entregó al testigo fueron unas llaves y que le conocía por pertenecer al mismo equipo de fútbol, no es creíble para la Sala de instancia, ya que nada de ello ha quedado acreditado y el testigo niega que se conocieran de dicha afición.

   - La prueba pericial sobre la naturaleza y la cantidad de la sustancia incautada.

   En el recurso se combate la verosimilitud de la declaración testifical del coimputado, considerando que este declarante únicamente quería su auto exculpación; siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión que no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente.

   En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha expuesto de forma detallada, tanto el relato fáctico como los Fundamentos Jurídicos que lo sustentan, sin que la sentencia adolezca de falta de razonamiento alguno en las cuestiones que han sido objeto de debate por las partes. Por tanto, no queda vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación como alega el recurrente.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, en el momento de enjuiciamiento de los hechos objeto de este procedimiento, la sustancia intervenida estaba completamente destruida. Los mismos hechos, dan lugar a dos procedimientos distintos: uno es el presente y el otro se tramitó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arona, finalizando con sentencia condenatoria de conformidad, declarando al coimputado Isaac , autor de un delito contra la salud pública. En dicha sentencia consta que se proceda al comiso y destrucción de la sustancia incautada, lo que impide volverla a analizar y según el recurrente le genera indefensión.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

3. Ningún fundamento cabe reconocer al presente motivo. La Sala de instancia no lo resuelve porque es la primera vez que el recurrente lo plantea.

Conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 relativo a los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales, sólo en el caso de que hubiera una impugnación manifestada por la defensa, se deberá practicar la prueba en el juicio oral. En este caso, el recurrente plantea en el motivo que se le pudo causar indefensión ante la posible destrucción de la sustancia, para el caso de que hubiera solicitado un contraanálisis de la droga. Por tanto, alega una hipotética indefensión ante otra hipotética destrucción de la sustancia en el otro procedimiento. Solo con este planteamiento el motivo deber decaer.

Por otro lado, en caso de considerar como alega el recurrente, que se ha procedido a la destrucción de la droga sin autorización judicial en este procedimiento, la propia jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 16 de mayo de 2001 - establece que "proceder a la destrucción de la sustancia intervenida sin autorización judicial no es, por sí misma, causa de nulidad, aunque constituya una evidente irregularidad procesal" y la Sentencia de 5 de diciembre de 2001 analiza el referido artículo, para concluir que, no obstante, "disposiciones de carácter complementario permiten que, sobre todo en los casos de tráfico de sustancias estupefacientes, los efectos intervenidos sean remitidos directamente por la policía judicial al lugar donde se proceda a su análisis y destrucción. Así se desprende de la modificación posterior del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 21/1994 de 6 de julio, estableciendo la obligatoriedad de la destrucción conservando las muestras suficientes para hacer una posible prueba o investigación ulterior. En los casos en que se proceda con arreglo a estas previsiones, el dictamen emitido tiene el valor de prueba por las condiciones de objetividad e imparcialidad que reúnen dichos organismos. No es necesario que en el proceso de destrucción y reserva de muestras intervengan directa y personalmente el Juez de Instrucción o el Secretario Judicial, sino que es suficiente con la actuación administrativa de los servicios correspondientes".

A ello hay que añadir que se han conservado las referidas muestras, a los efectos de practicar un contraanálisis, y la prueba pericial primera es perfectamente válida, coherente con los hallazgos de droga referidos y el pesaje de las mismas por los agentes de la Policía Nacional, así como con las propias manifestaciones del coimputado, que reconoció la posesión de las sustancias tóxicas y que era el acusado el que se las había dado.

Por todo ello, el motivo carece manifiestamente de fundamento, siendo procedente la inadmisión del motivo alegado, conforme a lo establecido en el artículo 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente, como documentos casacionales a estos efectos, las declaraciones de tres testigos según las cuales puede llegarse a la conclusión de que la declaración del coimputado Isaac , tiene un fin totalmente exculpatorio.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada que ha de tratarse de verdadera prueba documental, que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; de manera que no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba y que el dato erróneo acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto de declaraciones personales, con la finalidad de acreditar que la declaración del coimputado no es verosímil porque únicamente obedece a su interés exculpatorio.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Por tanto, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido de la documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre la verosimilitud de la declaración del coimputado.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo de nuevo la ponderación de la prueba testifical obrante en autos, cuestión que ya ha sido resuelta en el primer Fundamento de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .

1. Considera el recurrente que los hechos encajan en el párrafo segundo del art. 368 del CP , atendiendo a la escasa entidad y a sus circunstancias personales.

2. El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Ni la cantidad aprehendida: una bolsa de cocaína con un peso de 19,3 gramos y una riqueza del 10,8%; y otras dos bolsitas con un peso total de 8,5 gramos y una riqueza del 4,4%; ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando. En los hechos probados consta que el recurrente se dedicaba de forma habitual a la venta de cocaína.

Por tanto no procede la aplicación de este párrafo segundo al no darse la excepcionalidad requerida de tratarse de una venta aislada o esporádica, dada la cantidad de cocaína aprehendida y la habitualidad con la que realizaba estas ventas, tal y como declaró el testigo. Así lo expone la Sala de instancia en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, añadiendo en relación a las circunstancias personales del acusado que no consta adicción alguna a estas sustancias.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 21.6 , 65 y 68 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que los hechos ocurrieron en 2009 y fueron juzgados cinco años más tarde.

2. Se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

3. En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. El mismo recurrente solicitó la atenuación y el Tribunal de instancia la consideró acertada, pero en ningún momento alegó que fuera muy cualificada. La misma Sala de instancia expone en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia que procede la atenuación simple, pese a que parte del retraso en el enjuiciamiento fue imputable al acusado. No consta una paralización de la causa extraordinaria o de tal período de tiempo, que justificara la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo séptimo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

1. Según el recurrente la Sala de instancia no ha contestado a todas las modificaciones que realizó al elevar el escrito de conclusiones a definitivas; concretamente, la cuestión relativa al principio de insignificancia en la sustancia que compró a Isaac de 4,25 gramos de cocaína con una riqueza del 4,4%; la aplicación del tipo atenuando del art. 368.2 del CP y con base en ello, de la prescripción del art. 130 del CP ; y por último la atenuante de dilaciones indebidas.

2. La vulneración que se denuncia, que es la llamada incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación. Tampoco puede estimarse la vulneración cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte, e igualmente la Jurisprudencia de esta Sala admite la subsanación del defecto cuando a través del planteamiento de otros motivos de fondo aducidos en el recurso se da respuesta a la pretensión suscitada.

3. En el supuesto de autos no concurre el vicio alegado. El recurrente, en realidad, discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal entendiendo que debió valorar otras pruebas o que debió valorarlas de modo distinto. Sobre la concurrencia del tipo del art. 368.2 del CP nos remitimos al Fundamento Cuarto donde ya fue analizada, sin que pueda aplicarse la prescripción de los hechos ante la imposibilidad de calificarlos conforme a este tipo atenuado.

En relación al principio de insignificancia que alega el recurrente en la sustancia que según él compra a Isaac , tampoco concurre el vicio alegado. El recurrente, en realidad, discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal, entendiendo que debió valorar otras pruebas o que debió valorarlas de modo distinto para llegar a la conclusión de que él era el comprador y no el vendedor. Además en los hechos probados consta que el recurrente vende una cantidad de cocaína que excede notoriamente del mínimo psicoactivo, que en el caso de la cocaína está fijado en 50 miligramos (0,05 gramos) de cocaína neta. Como se observa la cantidad de cocaína a que se refiere el recurrente supera el límite mínimo de toxicidad establecido jurisprudencialmente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: