STSJ Andalucía 2178/2014, 10 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:11616 |
| Número de Recurso | 646/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2178/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2178/2014
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº: 646/2007
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
PLENO
__________________________________
En la Ciudad de Málaga a 10 de noviembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 646/07, interpuesto por D. Alberto y
D. Enrique representado por el Procurador D. Baldomero del Mora Palma (después D. Pedro Ballenilla Ros), contra CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Alberto y D. Enrique representado por el Procurador D. Baldomero del Mora Palma (después D. Pedro Ballenilla Ros), se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra "el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los Procedimientos de autorización relativos a Oficinas de Farmacia en la Ciudad Autónoma de Melilla de 8/03/07", registrándose el Recurso con el número 646/07.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de mayo de 2012.
Dictada sentencia en fecha 14 de mayo de 2012, la misma fue casada y dejada sin efecto por sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013, que ordenó a esta Sala la reposición de lo actuado en el recurso contencioso administrativo al momento inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo, para que de conformidad con la providencia del Presidente de la Sala, de 17 de abril de 2012, se fije dia para votación y fallo.
En cumplimiento del mandato anterior se fijó nueva fecha para votación y fallo que tuvo lugar el dia 5 de noviembre de 2014.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se centra el objeto del Recurso en determinar si el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los Procedimientos de autorización relativos a Oficinas de Farmacia en la ciudad de Melilla de 8 de marzo de 2007, aprobado por Decreto de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Melilla el 15 de marzo de 2007 y publicado en el Boletín Oficial de Melilla el 20 de marzo siguiente, es ajustado o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello en base a los siguientes motivos: En primer lugar porque la Ciudad Autónoma de Melilla carece de competencia para la regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. En segundo lugar porque aún cuando no se entendiera así, al ser un reglamento que desarrolla una Ley, en concreto la Ley 16/97, es de aplicación la legislación del Estado por lo que al disponer el art. 24 de la Ley 50/97 que a dicho tipo de reglamento debe de acompañársele una memoria económica, al no haberlo hecho así, incurre en causa de nulidad. En tercer lugar porque en conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 de la Ley 3/80, debió de interesarse el preceptivo dictamen Consejo de Estado sobre el proyecto del reglamento. En cuarto lugar porque al establecer como único procedimiento para la obtención de la licencia para la apertura de una oficina de farmacia el de concurso público se conculca lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley 16/97 . En quinto lugar porque el sometimiento a dicho criterio concursal quebranta lo dispuesto en el art. 149.1.30 de la Constitución así como el art. 5.1 del Decreto 7/07/44 . En sexto lugar porque al someter a concurso público los traslados de las oficinas de farmacia se quebranta lo dispuesto en el art. 3.3 de la Ley 16/97 y en séptimo lugar porque al dar efectos retroactivos a su normativa la disposición transitoria 3ª quebranta lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se declarase la nulidad del Reglamento impugnado. A todo ello se opuso la parte demandada, Ciudad Autónoma de Melilla que entendiendo ajustada a Derecho tanto la tramitación seguida como el Reglamento en sí mismo, interesó la desestimación del recurso.
El Tribunal reunido en Pleno mantiene en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en su dia por la Sección Segunda, y que fue anulada por el Tribunal Supremo al considerar vulnerado el art. 197 de la LOPJ en relación al 24.2 de la CE .
Así pues, entrando aconocer del primero de los motivos alegados por la recurrente y que según se dijo se contrae a entender que el Reglamento impugnado es nulo de pleno Derecho por carecer la Ciudad Autónoma de Melilla de competencias propias el mismo no puede ser acogido y ello porque habiéndose resuelto sobre tal particular en la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Melilla en el recurso seguido con el número de orden 17/08, no cabe sino reproducir lo razonado en la sentencia de 4 de abril de 2010, dictado por esta Sala y que no es sino:
"SEGUNDO. El Juzgador de Instancia, en el auto dictado el 11 de Julio de 2011, por el que plantea a la Sala, la cuestión de ilegalidad anunciada en la sentencia dictada en el mencionado recurso entiende que la interposición de la referida cuestión de ilegalidad se apoya en el hecho de que al corresponder, por lo que se refiere la Ciudad Autónoma de Melilla; que no conforma un territorio autónomo, al Estado y en base a lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución la regulación en materia de farmacia, tendría que desarrollarse por ley la normativa reguladora de la mencionada materia, por lo que al haberlo hecho la referida Ciudad Autónoma por reglamento, invadió competencias propias y reservadas a la ley, lo que conlleva la nulidad de la disposición...
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