SAP Madrid 12/2015, 16 de Enero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 12/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 16 Enero 2015 |
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0008433
ROLLO DE APELACIÓN Nº 129/14.
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 738/2009 (dimanante del concurso nº 556/08).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: "BBK BANK CAJASUR, S.A.U."
Procurador: Don Gerardo Tejedor Villar.
Letrado: Don Fernando Peña Amaro.
Parte recurrida: "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A."
Procurador: Doña Raquel Gómez Sánchez.
Letrado: Doña Begoña Lucas.
Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A."
Administrador letrado: Don Bernardo Pinazo Osuna.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 12/2015
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 129/2014, interpuesto contra el auto por el que se declara finalizada la fase común, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, recaída en el incidente concursal nº 738/09 del Concurso de acreedores nº 556/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad ""BBK BANK CAJASUR, S.A.U."; y como apeladas, la concursada "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, todas ellas defendidas y, en su caso, representadas por los profesionales antes relacionados.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad concursada "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." contra la administración concursal y la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR" (actualmente, "BBK BANK CAJASUR, S.A.U.") en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:
"... SE RESUELVA MODIFICAR la totalidad del crédito que ostenta CAJA SUR, tanto ordinario como con privilegio especial del artículo 90.1.1º de la LCC por importe de 8.750.075,77 euros, por el de crédito subordinado en su totalidad al tratarse de persona especialmente relacionada con el concursado, según quedó expuesto en el cuerpo de este escrito; y además de ello excluir el crédito derivado de contrato de afianzamiento mercantil número 5970-0260240007 por haberse extinguido la obligación garantizada, y condenando expresamente a las costas procesales de este procedimiento incidental a las demandadas si se opusieran al mismo.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur y contra la administración concursal de la demandante concursada, debo declarar y declaro que la totalidad del crédito que ostenta Cajasur en el concurso de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., ha de considerarse como subordinado por tratarse de persona especialmente con el concursado, sin que quepa excluir del inventario (sic) de la masa pasiva el crédito derivado del contrato de afianzamiento mercantil nº 5970- 0260240007 suscrito entre las partes y todo ello sin expresa condena en costas.".
Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la entidad "BBK BANK CAJASUR, S.A.U." (antes, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR") se formuló protesta y en su día recurso de apelación contra el auto por el que se declaró finalizada la fase común, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado al que se opuso la entidad concursada y la administración concursal, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 15 de enero de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
En la lista de acreedores presentada por la administración concursal en el concurso de la mercantil "GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A." se incluyeron determinados créditos en favor de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA "CAJA SUR" (actualmente, "BBK BANK CAJASUR, S.A.U.") que se clasificaron como crédito con privilegio especial por importe de 1.021.441,39 euros; crédito ordinario en la cuantía de 7.728.634,38 euros y crédito subordinado por la suma de 268.437,36 euros. También se reconoció al citado acreedor un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil por medio del cual se avalaba a la concursada ante la entidad "DESARROLLO COMERCIAL URBANO DE RASPEIG, S.A.".
La concursada promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores con el objeto de que se modificara la clasificación de los créditos reconocidos con privilegio especial y ordinario al considerar que debían clasificarse como subordinados en aplicación los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal al tener el acreedor la condición de persona especialmente relacionada con el concursado.
En esencia, se afirma que la acreedora es titular del 100% del capital social de la mercantil "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que, a su vez, era socia de las sociedades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A.", que formaban parte del grupo de empresas de la concursada, estando participadas al 50% por la concursada y "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.".
En definitiva y en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la concursada considera que la acreedora -por ser titular del 100% de las participaciones de la entidad "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L.", que es la accionista de las entidades "TRADELIA EMPRESARIAL, S.A.", "CONSTRUCCIONES Y OBRAS TREMSUR, S.A." y "SERMANSUR, S.A."- era socia de tres sociedades que forman parte de su grupo de empresas y, en consecuencia, procedía la subordinación de los créditos reconocidos a dicha entidad de conformidad con los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal . Por otro lado, la demandante pretendía también la exclusión del crédito reconocido como contingente al mantener que se había cumplido el hito que extinguía la validez del aval, concretamente la presentación de la solicitud de recepción provisional de determinadas obras.
La sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda acordando la subordinación de todos los créditos reconocidos a la acreedora por considerarla persona especialmente relacionada con la concursada por ser socia, en virtud de la doctrina del levantamiento del velo, de sociedades que forman parte del grupo de empresas de la concursada, debiendo estarse para apreciar esta circunstancia al período de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Por el contrario, rechaza la pretensión de exclusión del crédito contingente, sin perjuicio de que deba reconocerse con la clasificación de subordinado.
Frente a la sentencia se alza la acreedora que impugna el pronunciamiento relativo a la subordinación de sus créditos para que se mantenga la clasificación efectuada en el informe de la administración concursal respecto de sus créditos con privilegio especial y ordinario, alegando, en esencia: que no procede el levantamiento del velo, porque la acreedora no era socia de las sociedades que forman parte del grupo de la concursada; que en ningún caso podría aplicarse la subordinación a las operaciones crediticias suscritas con anterioridad a la toma de participación de "GRUPO DE EMPRESAS CAJASUR, S.L." en sociedades participadas por la concursada; e inexistencia de relación especial entre la acreedora y la concursada, las cuales no forman parte del mismo grupo de empresas.
La entidad concursada y la administración concursal -ésta en clara contradicción con el contenido de su contestación a la demanda en la que solicitaba su desestimación- se oponen a las pretensiones de la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia apelada.
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