SAP Baleares 33/2015, 28 de Enero de 2015
| Ponente | ALVARO LATORRE LOPEZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:128 |
| Número de Recurso | 364/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 33/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00033/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento declarativo ordinario nº 1.325/2.012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 364/2.014.
S E N T E N C I A nº 33/2.015
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT
En Palma de Mallorca, a 28 de enero de 2.015.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante la mercantil ÍCARO DE MALLORCA, S.L., representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez y asistida por el Letrado Don Miguel Réus Méndez; de otro, como demandados-apelados DON Cornelio y DOÑA Montserrat, representados por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y dirigida por el Letrado Don Daniel Fiol Lustenberger.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma de
Mallorca, se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2.014 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:
"Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación de ÍCARO DE MALLORCA, SL contra Cornelio y Montserrat, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la entidad ÍCARO DE MALLORCA, S.L., se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 12 de mayo de 2.014, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, en representación de DON Cornelio y de DOÑA Montserrat, a través de escrito que presentó el mencionado Procurador en fecha 9 de junio de 2.014.
Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a quien correspondió resolver la apelación, se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 13 de enero de 2.015.
En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.
Se aceptan expresamente los que basan la resolución impugnada.
Apela la sentencia ÍCARO DE MALLORCA, S.L. insistiendo en las dos razones que han motivado su demanda. Dedicaremos este fundamento jurídico a la primera de ellas, como es la situación de la ladera que soporta el edificio.
La pretendida inestabilidad del terreno en que asienta la edificación litigiosa no ha resultado debidamente acreditada. La prueba practicada en autos, debidamente valorada por la juzgadora, no beneficia la tesis de la recurrente en este punto.
En efecto, la juez de primera instancia ha efectuado su análisis de los informes periciales de acuerdo con las normas de la sana crítica, de conformidad con el art. 348 de la Lec . Ello significa que aun cuando la apelante no comparta sus razonamientos ni la conclusión a la que llega, no puede pretender con éxito imponer su propio criterio, ya que la valoración judicial efectuada no es contraria a la racionalidad ni ilógica, no omite datos contenidos en el dictamen pericial judicial, no incurre en arbitrariedad ni incoherencia y no se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial.
La Sala converge con la juez a quo en la preeminencia que se debe dar al informe pericial encargado por el Juzgado porque, en principio, ha de presumírsele mayor objetividad. A la vista del mismo, no obtenemos conclusiones distintas de las que contiene la sentencia apelada, de modo que no son asumibles las argumentaciones de la recurrente, puesto que, en definitiva y como ya hemos dicho, intenta contraponer la opinión técnica de su propio perito a las conclusiones del especialista judicialmente designado. Dichas alegaciones no descubren errores cometidos por el Sr. Plácido y, además, no hay que olvidarlo, tiene la entidad promotora otra edificación en venta colindante con la litigiosa, asentada por tanto, en terreno de similares características. Un apoyo más a la tesis mantenida en la sentencia es la opinión de otro técnico, el ingeniero Don Luis Andrés, quien asesoró al comprador de la finca de los demandados y confirmó la estabilidad de la ladera y de la casa.
En estas condiciones no cabe aplicar la doctrina del "aliud pro alio" ni es posible entender que adolecía la edificación de vicios ocultos, sin olvidar que la recurrente se sustenta en un solo episodio de desprendimiento, acaecido en noviembre de 2.011 y sin que las demás circunstancias que propone tengan relevancia. Así, el hecho de que en un primer proyecto de construcción se hubiese desmoronado parte del solar no significa que en el proyecto posterior, del que surgió la nueva edificación, no se hubiesen adoptado las medidas oportunas para que ello no volviera a suceder, como así ha ocurrido efectivamente. Igualmente, la existencia de un muro de contención en la divisoria con el colindante no conforma un hecho del que pueda deducirse simplemente la inestabilidad del terreno con peligro para la vivienda. Por fin, la grieta en el muro de hormigón se encuentra en el mismo caso, aparte de que es la propia recurrente la que se expresa en términos de posibilidad y no de certeza acreditada, al decir que dicha grieta "puede deberse" a asentamientos diferenciales del terreno.
En consecuencia, se rechaza este motivo del recurso.
Pretende igualmente la apelante que esta Sala se pronuncie sobre las infracciones urbanísticas que denuncia, al amparo del art. 42 de la Lec . que regula las cuestiones prejudiciales y que, en su opinión, dan lugar aquellas infracciones a la resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las partes.
Con carácter previo a pronunciarnos sobre la posibilidad de entrar a conocer de tales cuestiones por el cauce procesal de la prejudicialidad, debemos dedicar unas líneas a la consideración de esta alegación, al momento en que ha surgido y a la posibilidad de la parte actora de haber conocido desde un principio la situación jurídica del inmueble.
Pues bien, como se expone en la demanda y se reitera en el recurso de apelación, indica la actora de la litis que es parte integrante y esencial del contrato la existencia de una licencia para la construcción de una nueva planta y, asimismo, el hecho de que no adolezca la edificación de infracción urbanística alguna. Considera la promotora que nada de ello ha sido cumplido por la parte contraria, porque la planta sótano, que estaba prevista en el proyecto enterrada, como un almacén cerrado provisto de aljibe y escalera de acceso a las plantas superiores, sin comunicación con el exterior y provista de una sola ventana situada bajo el balcón de la primera planta, se convirtió en la realidad en un espacio abierto, con sala de estar, dos dormitorios, dos baños y porche, constando así en el proyecto básico de ampliación que se corresponde con la licencia de la nueva planta a que se refiere el contrato de opción de compra. Ello supone, afirma la recurrente, que las obras de alteración de la planta sótano con relación al proyecto inicial amparado por la licencia municipal, carecen de ella.
Consecuencia de lo anterior y dado que en el momento de la concesión de la licencia de ampliación el edificio ya se encontraba fuera de ordenación, al haberse ejecutado dicha alteración del sótano, entiende la mercantil apelante que aquella licencia es ilegal.
El contrato de opción de compra de 31 de julio de 2.008, varias veces prorrogado, señala que existe una licencia de obra, otorgada en fecha 11 de marzo de 2.005 por el Ayuntamiento de Andratx que ampara la construcción de...
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