ATS, 14 de Enero de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 232/13 seguido a instancia de D. Victorio contra D. Juan María , D. Amador ,. Dª Blanca , Dª Esther , D. Constancio , D. Ezequiel , el COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Dª Marisa , D. Jenaro , Dª Socorro , OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y D. Ovidio , sobre modificación sustancial de las condiciones laborales; movilidad geográfica, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 17 de diciembre de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de febrero de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Mª Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de D. Victorio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 18 de septiembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

1.- La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 de diciembre de 2013 (R. 1837/2013 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. -en adelante, Ombuds-, y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por un trabajador contra la referida empresa, el Comité de Empresa, y los delegados sindicales.

El actor presta servicios para OMBUDS Compañía de Seguridad S.A., con categoría de escolta, desde el 12-12-2001. el día 01-02-2013 la empresa le comunicó su situación e suspensión e contrato desde el mismo 01-02-2013 hasta noviembre de 2013.

Consta que en la empresa han tenido lugar tres expedientes de suspensión de los contratos de trabajadores de la empresa demandada en los que se incluyó al actor:

El 10 de abril de 2012 Ombuds comunicó a la autoridad superior la suspensión de 152 contratos; suspensión que se extendería hasta el 16 de septiembre de 2012.

El 13 de septiembre de 2012 Ombuds comunicó a la autoridad superior la suspensión de 152 contratos; suspensión que se extendería hasta el 31 de enero de 2013.

El 29 de enero de 2013 Ombuds comunicó a la autoridad superior la suspensión de 157 contratos; suspensión que se extendería hasta el 30 de noviembre de 2012.

El 28 de enero de 2013 por la empresa se hizo entrega al Comité de empresa de la documentación que sigue: instancia, relación nominal de afectados, memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (con copia de las memorias anteriores), impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco, ficha estadística, cuentas anuales e informe de gestión 2012, modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En la memoria explicativa la empresa anuncia la existencia de ciertas expectativas en cuanto a la reconversión de puestos de escoltas en vigilantes de prisiones, dentro de un proyecto que el Ministerio de Interior tiene previsto implementar en 21 prisiones; en mérito a esta consideración se propone la suspensión de empleo de 157 personas.

El 31 de enero de 2013 se formaliza acta con el Comité de Empresa en la que se pone fin al periodo de consultas y se acuerda la suspensión de contratos.

En el acuerdo final que afecta a 157 personas, por el periodo comprendido entre el 01-02-2013 y el 30-11-2013, proyectado sobre el 100% de la jornada, se incluyen los criterios de afectación que se concretan en no incluir en el ERTE a quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 ó más días en el periodo comprendido entre el 01-10-2012 y el 31-12-2012, siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual, no incluir tampoco a las personas de mayor antigüedad, a quienes hayan agotado la prestación por desempleo así como a los representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y a aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia.

La sentencia de instancia acordó la nulidad de la medida por considerar que el desajuste de plantilla alegado por la empresa no es coyuntural, sino estructural, y el acuerdo por este motivo se adoptó en fraude de ley, por lo que lo procedente era la extinción de los contratos y no su suspensión.

Tal decisión no es compartida por la Sala de suplicación, quien considera que no puede apreciarse que el acuerdo de suspensión de los contratos sea fraudulento porque, en realidad el desajuste de la plantilla empresarial es coyuntural y porque la extinción de los contratos resultaría más perjudicial para el conjunto de los trabajadores.

Y en cuanto a la justificación de la medida, se concluye que la misma resulta adecuada, teniendo en cuenta que el periodo suspensivo total llegaría hasta los veinte meses y sólo hay 39 afectados que no lo fueron en expedientes anteriores, siendo una suspensión que afecta a un tercio de la plantilla, y los hechos posteriores a su adopción -recolocación de 26 trabajadores y oferta de traslados a otros 104, de los 157 afectados por la medida colectiva- denotan la voluntad empresarial de mantener los contratos. Sin que a ello obste el que algunos de los escoltas hayan realizado horas extraordinarias o que se hayan efectuado nuevas contrataciones desde el 1 de enero de 2013. Por todo ello, se estima el recurso de Ombuds y se declara justificada la suspensión del contrato del actor entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 2013.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de cuatro motivos de recurso para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.

2. - El primer motivo de recurso tiene por objeto la declaración de nulidad de la medida de suspensión del contrato por no haber afectado la misma a los representantes de los trabajadores. Considera el recurrente que tal garantía es aplicable sólo en el caso de suspensión o extinción de los contratos por causas económicas o tecnológicas, pero no cuando se funda -como en el caso enjuiciado- en causas organizativas o productivas. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de mayo de 2013 (R. 702/2013 ), que confirma la procedencia del despido objetivo impugnado por un trabajador de la empresa Isastur Servicios S.L. En este caso y en lo que ahora interesa, la Sala, tras declarar que las empresas demandadas no constituyen grupo empresarial a efectos laborales, considera que concurren las dificultades productivas y económicas en las que la empresa basa su decisión extintiva. Sin que en este caso pueda aplicarse la garantía de permanencia al actor con base en su condición de integrante del servicio de prevención de riesgos laborales, puesto que dicha protección se contempla en la ley para los supuestos de suspensión o extinción de los contratos por causas tecnológicas o económicas, pero no cuanto se invocan causas productivas. Y en el caso enjuiciado las circunstancias económicas recogidas en la carta de despido invocadas están supeditadas a las productivas.

   De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no son sustancialmente iguales ni las pretensiones ejercitadas ni las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos se impugna de forma individual la decisión colectiva de suspender 157 contratos de trabajo, solicitando la declaración de nulidad de tal medida, mientras que en el de contraste se impugna un despido por causas objetivas.

   Y en la sentencia recurrida, al contrario de lo que sucede en la de contraste, no se debate acerca de la aplicación o inaplicación de la garantía de permanencia que legalmente se otorga a los representantes de los trabajadores o miembros de los servicios de prevención de riesgos laborales. Desde esta perspectiva, la cuestión planteada en el primer motivo de recurso es una cuestión nueva no planteada en el recurso de suplicación e inadmisible por tanto en el de casación unificadora.

   Pues bien, esta Sala ha señalado que la identidad de la controversia debe establecerse partiendo de los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que es únicamente sobre las cuestiones debatidas y resueltas en suplicación sobre las que cabe apreciar la contradicción exigida en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pues bien, de lo expuesto se desprende que en la sentencia recurrida no se entra a resolver acerca de la cuestión planteada en este motivo de recurso. Como consecuencia, resulta imposible que pueda haber contradicción entre ambas sentencias, puesto que en este caso en absoluto se ha pronunciado la Sala de suplicación sobre dicha cuestión.

3. - En el segundo motivo insiste el recurrente en la petición de declaración de nulidad de la medida empresarial y subsidiaria de improcedencia, porque las razones invocadas no tienen carácter coyuntural, sino estructural y existe un volumen de trabajo suficiente para que se reduzca el número de trabajadores afectados. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2013 (autos nº 305/2012).

   La contradicción ha de establecerse con las sentencias que menciona el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos otras resoluciones que no están relacionadas en la norma citada. A este respecto se pronunció reiteradamente esta Sala sobre las resoluciones del extinguido Tribunal Central de Trabajo [ sentencias de 16 de junio de 1993 (R. 121/1991 ), 17 de enero de 1997 (R. 2664/1996 ) y 21 de julio de 2000 (R. 4295/2009 ), y autos de 25 de septiembre de 2001 (R. 108/2001), 22 de febrero de 2001 (R. 685/2000), 5 de febrero de 2002 (R. 2832/2001) 16 de julio de 2004 (R. 4234/2003), 15 de noviembre de 2004 (R. 32/2004), 20 de julio de 2006 (R. 4022/2005), 25 de abril de 2007 (R. 3458/2005) entre otros muchos], y tal doctrina es trasladable a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional [Auto de 24-5-2000 (R. 1378/1999 )].

   En consecuencia, la sentencia de la Audiencia Nacional es inidónea por no estar incluida entre las que legalmente se prevén en el artículo 219 apartados 1 y 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

   Pero es que además cabe indicar que, como se desprende de las bases de datos informáticas de este Tribunal, la citada sentencia de contraste fue recurrida en casación ordinaria -R. 169/13 - en el que se dictó decreto teniendo al recurrente por desistido del recurso el 22 de abril de 2014, de modo que el recurso debe inadmitirse también por falta de firmeza de la misma.

4. - El tercer motivo de recurso tiene por objeto determinar si en el periodo de consultas se acompañó toda la documentación que exigía el RD 801/2011 y si su ausencia total o parcial determina la nulidad de la medida. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (R. 81/2012 ), que confirma la nulidad del despido declarada en la instancia por incumplimiento del art. 6 del RD 801/2011 .

   En este caso consta que la empresa, Talleres López Gallego, S.L., comunicó el 21-2-2012 a los delegados de personal la apertura de un período de consultas, que se desarrolló en dos reuniones más, la del 27-2-2012 y la final del 5-3-2012, sin llegarse a ningún acuerdo. En esas reuniones se trató de la situación de la empresa y se habló sin concreción, de la posibilidad de constituir una cooperativa por parte de los trabajadores; no se produjo un planteamiento formal o negociación sobre las posibilidades existentes para reducir o evitar los efectos del expediente de regulación de empleo siendo la posición de la empresa la misma a lo largo de las reuniones en cuanto a su decisión inicial de proceder a la extinción colectiva y el abono de la indemnización legalmente prevista para tales situaciones. Con la notificación de la apertura del expediente la empresa entregó la memoria económica, sin relacionar los documentos que se entregaban, sin que se aportasen los anexos relativos a los detalles y gráficos de facturación que se indicaban en la memoria, y sin que se entregasen las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

   En lo que aquí interesa, indica la Sala que «(...) entre la escasa documentación entregada (...) al inicio del periodo de consultas (...), la pretendida "memoria" (...) consiste en una pequeña descripción cronológica de su actividad [de la empresa] en el mercado, recordando cómo en el 2010 se aprobaron dos expedientes previos de regulación de empleo». La Sala destaca que la memoria tiene tres páginas y que la segunda se remite a unos anexos adjuntos sobre detalles de facturación y gráficos que soportan los argumentos planeados, pero tales anexos son inexistentes y la documentación que se acompaña no acredita la falta de producción, de trabajo o la existencia de deudas inasumibles. Así las cosas, se aprecia una clara vulneración de lo previsto en el art. 51. 2 Estatuto de los Trabajadores que determina la consecuencia de nulidad de la decisión empresarial regulada en el art. 124.9 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tras valorar la prueba practicada, en especial el hecho probado donde consta que con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

   En consecuencia, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se toma como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, incluso obviando que las normas aplicables presentan redacciones distintas en cada caso, los hechos acreditados así como los debates suscitados en cada caso son muy distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, en primer lugar, en la sentencia de contraste el periodo de consultas con los representantes finalizó sin acuerdo, acuerdo que sí concurre en la sentencia recurrida. En segundo lugar, además, en la sentencia de contraste se aprecia que la documentación aportada por la empresa es claramente insuficiente, pues con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos; mientras que en la sentencia recurrida se aporta la siguiente documentación: instancia, relación nominal de afectados, memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (con copia de las memorias anteriores), impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco, ficha estadística, cuentas anuales e informe de gestión 2012, modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente. En tercer lugar, lo cierto es que en la sentencia recurrida no se debate acerca del cumplimiento de las exigencias formales del procedimiento de suspensión colectiva de contratos en lo que se refiere a la documentación que corresponde aportar a la empresa, puesto que dicha materia no se planteó ni en la interposición del recurso de suplicación ni en la impugnación de dicho recurso. En consecuencia, se trata de una cuestión nueva, inadmisible en el recurso de casación unificadora.

5. - En el cuarto motivo solicita el recurrente que se declare la nulidad de la medida por falta de aportación de la memoria explicativa por la empresa en el momento de instar el expediente de suspensión lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2013 (Autos 311/2012). Por los motivos indicados al analizar el segundo motivo de recuso, tampoco cabe admitirla a los efectos de realizar el examen de la contradicción.

   Y tampoco dicha sentencia era firme en el momento de finalizar el plazo de interposición del actual recurso, puesto que, como consta en las bases de datos informáticas de este Tribunal, la misma fue recurrida en casación ordinaria -R. 185/13- en el que se dictó decreto teniendo al recurrente por desistido del recurso el 20 de mayo de 2014, de modo que el recurso debe inadmitirse también por falta de firmeza de la misma.

Por providencia de 18 de septiembre de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y falta de idoneidad de la sentencia de contraste citada para el segundo y cuarto motivos de recurso.

La parte recurrente en su escrito de 7 de octubre, manifiesta, en cuanto a la contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, que en ambas se trata del ejercicio de una acción individual, por lo que la perspectiva de enjuiciamiento es la misma, y si bien es cierto que en un caso estamos ante un despido y en otro ante una suspensión, ha sido reiterado el criterio de ser directamente aplicable la misma doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la sentencia citada para el segundo y cuarto motivos, solicita que se tenga por no invocada al considerar que no resulta idónea.

En lo que afecta al tercer motivo considera que existe contradicción porque en la sentencia recurrida sí se debatía acerca del cumplimiento de las exigencias formales del procedimiento de suspensión colectiva de contratos en lo que se refiere a la documentación que corresponde aportar.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.