ATS 186/2015, 12 de Febrero de 2015

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 124/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, en Procedimiento Diligencias Previas nº 113/2011, en la que se condenaba a Jesús Manuel (antes Aureliano ) como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la agravante de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.500.000 euros y condena de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, actuando en representación de Jesús Manuel , con base tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) por infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente realiza una pluralidad de manifestaciones, efectuando dos bloques; en el primero afirma la infracción de ley por los siguientes motivos: 1) por no incluir los elementos objetivos del delito por el que ha sido condenado; 2) por errónea interpretación del artículo 66.1.7 del Código Penal , debiendo haberse impuesto una pena inferior en un grado; 3) por la incorporación de un juicio de valor al manifestar -y no reconocer la eximente de toxifrenia por ello- que sus actos de posesión para el tráfico "eran su modo de vida", lo que conlleva una predeterminación del fallo; 4) la incorporación de juicios de valor, al manifestar no estar suficientemente acreditada la reinserción y consiguiente arrepentimiento alegado porque los presupuestos de su apreciación solo han sido traídos al acto del plenario por sus alegaciones en vía de informe, añadiendo que, además, tuvo que ser puesto en busca y captura por desconocerse su paradero, cuando la Sala no se molestó en averiguar su paradero; 5) infracción en la imposición de la multa al ser cuádruple del valor de la sustancia, sin motivar por qué se impone por encima del mínimo legal; 6) por vulneración de lo dispuesto en el artículo 141 LECRIM por no mencionar si la sentencia que se impugna es firme o si cabe algún recurso contra ella.

   El segundo bloque se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el mismo se recogen los siguientes apartados: 1) error en la valoración de su declaración en calidad de imputado, que debería haber llevado a la aplicación de la atenuante de colaboración; 2) error del Tribunal de instancia por la no aplicación de la atenuante de toxifrenia, apartándose del contenido del informe psicológico; 3), 4), 5) y 6) error con base en los documentos consistentes en: la cédula de citación emitida por la Audiencia Provincial de Palma y la respuesta del consulado; en el escrito presentado por su letrada el 30 de mayo de 2013 -en el que afirma que con toda certeza él no tenía intención de concurrir al juicio-; auto declarando la rebeldía -dictado diez días después del escrito presentado por su letrada el 30 de mayo-; en el cambio de nombre, y en la solicitud de orden europea de detención. De todos ellos se evidencia que no se colocó intencionadamente en situación de rebeldía, sino que se desprende que el Consulado Británico lo único que manifiesta es que él no había acusado recibo de la cédula de citación, y el escrito presentado por su abogada se trató de un escrito desafortunado, que no obstante no debería haberse declarado de forma inmediata su situación de rebeldía, sino debería haberse intentado averiguar su domicilio; y sin que un cambio de nombre -acto puramente administrativo- se corresponda con un intento de evitar la acción de la justicia. Además, consta un documento -personación de su actual letrada en las actuaciones el 27 de febrero de 2014- en donde aportó los billetes confirmando su asistencia al acto del juicio.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el recurrente, junto con el resto de acusados ya enjuiciados en la presente causa, se venía dedicando bajo la dirección del acusado Jacobo a la distribución en Ibiza de sustancias estupefacientes. Éste dirigía las operaciones de los demás acusados desde Gran Bretaña, realizando viajes periódicos a la isla para controlar la venta de las sustancias estupefacientes y los ingresos obtenidos de la misma. Se encargaba asimismo de financiar los gastos de alquiler de domicilios y vehículos de los acusados y suministraba desde Gran Bretaña las sustancias estupefacientes que se vendían por los acusados, introduciéndolas en Ibiza a través de "correos" y otros medios. Su hombre de confianza en la isla era el recurrente, quien ejercía por delegación de Jacobo funciones de dirección y supervisión de la actuación de los demás condenados e informaba a Jacobo de las necesidades de sustancias estupefacientes y la marcha de las operaciones relacionadas con el tráfico de estas sustancias.

   El almacenaje de las sustancias lo llevaba a cabo el recurrente en un domicilio en donde se encontraron 29 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 668,92 gramos y una pureza del 43,3 %, 7 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 74,83 gramos y una pureza del 43,5%, 27 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 599,1 gramos una pureza del 41,9 %, 4 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 109,72 gramos y una pureza del 25,1%, 4 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 11,58 gramos y una pureza del 25%, 33 pastillas de MDMA de un peso de 9,97 gramos y una pureza del 23,2%, 6 bolsas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 1.736,75 gramos y una pureza del 24,9%, 3 bolsas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 905,25 gramos y una pureza del 24,8%, pastillas de MDMA de un peso de 94,04 gramos y una pureza del 42,1 %, pastillas de MDMA de un peso de 560,3 gramos y una pureza del 38,4 %, patillas de MDMA de un peso de 57,22 gramos y una pureza del 24,9%, pastillas de MDMA de un peso del 60,57 gramos y una pureza del 39%, pastillas de MDMA de un peso de 2,46 gramos y una pureza del 25,6%, un comprimido de MDMA de un peso de 0,233 gramos y una pureza del 42,8%, comprimidos de MDMA de un peso de 361,6 gramos y una pureza del 25,2 %, comprimidos de MDMA de un peso de 451,72 gramos y una pureza del 25,4%, comprimidos de MDMA de un peso de 56,35 gramos y una pureza del 40,2%, 8 comprimidos de MDMA de un peso de 2,398 gramos y una pureza del 24,3%, 19 comprimidos de MDMA de un peso de 4,19 gramos y una pureza del 39%, 7 bolsitas conteniendo pastillas de MDMA de un peso de 56,41 gramos y una pureza del 24,9%, 752,63 gramos de ketamina y 8 bolsas conteniendo 222,27 gramos de cocaína de una pureza del 27,9%; sustancias destinadas a su venta a terceros y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 380.000 euros, y una balanza de precisión utilizada para el pesaje de la droga.

   En la entrada y registro llevada a cabo el día 6 de julio de 2009 en el domicilio del recurrente se encontró una balanza de precisión, destinada al pesaje de la droga, una bolsa impregnada de sustancia estupefaciente y 6.555 euros y 115 libras, ganancias procedentes de su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.

   Al inicio de la instrucción, el recurrente, en sus declaraciones policiales y judiciales, facilitó datos que permitieron incriminar a otros investigados, o bien perfilar su participación, así como reconoció los hechos que se le imputaban; ahora bien, esta conducta colaboradora se vio interrumpida, por propia voluntad del acusado, al colocarse en situación de rebeldía procesal, no solicitando autorización judicial para viajar a su país de origen e instalarse allí, ni comunicar judicialmente su cambio de identidad.

   Partiendo de los hechos declarados probados se ha de estimar ajustada a derecho la calificación de los hechos. Nos encontramos con un acto de posesión de sustancias que causan un grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sustancias que estaban destinadas a su distribución en Ibiza.

   Respecto la errónea interpretación del artículo 66.1.7 del Código Penal , debe señalarse que no es dicho precepto el aplicado, sino el artículo 66.1 párrafo primero, por tanto, al concurrir sólo una atenuante, la imposición de la pena de seis años y un día, no sólo se encuentra en su mitad inferior, sino que es la mínima legal imponible.

   En cuanto a los juicios de valor señalados, en primer lugar, cabe recordar que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. En atención a lo expuesto, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, pues los términos empleados, en particular "modo de vida", "la atenuante pretendida (reinserción y arrepentimiento) solo ha sido traída al plenario por las alegaciones del recurrente y su defensa en vía de informe", o que "tuvo que ser puesto en busca y captura por desconocerse su paradero", constituyen locuciones de uso habitual, sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su significación.

   En realidad el recurrente cuestiona que no se hayan apreciado las citadas atenuantes, tal y como reitera en el segundo bloque del presente motivo. Respecto a la atenuante de colaboración, si bien no es estimada como tal, sí que se aprecia como atenuante analógica. Justifica la Sala en el fundamento jurídico tercero que aún siendo cierto que el recurrente facilitó datos a las fuerzas policiales, y que los mismos resultaron útiles para la investigación, tanto porque consolidó sospechas judiciales sobre algunos de los intervinientes, como sobre el papel preeminente de alguno de ellos, si bien su actitud procesal -huyendo a Inglaterra una vez que alcanzó la libertad provisional, sin autorización judicial, y cambiando su nombre- interrumpió tal actitud colaboradora, e impidió a la acusación ejercitar su acción con plenitud de prueba; en tanto, que una de las principales pruebas de cargo sobre las circunstancias de participación de algunos de los otros acusados debería haber venido apoyada por su declaración. Además se colocó voluntariamente en situación de rebeldía procesal, no resultando posible que compareciera en el acto del juicio celebrado frente al resto de los acusados. En consecuencia, afirma la Sala que si bien no concurren todos los elementos requeridos para la apreciación de la atenuante de colaboración, estima la concurrencia de una atenuante analógica. Los documentos señalados por el recurrente al denunciar error de hecho no evidencian que no se colocara voluntariamente en situación de rebeldía procesal. Tal y como se desprende de los documentos, sin autorización se trasladó a Inglaterra, no comunicó al Juzgado el cambio de domicilio, no recibió la cédula de citación remitida al Consulado Británico, se cambió de nombre, y su letrada (quien ostentaba su representación legal) afirmó que tenía la certeza de que el recurrente no iba a acudir al juicio; de dichos documentos se evidencia que se colocó de forma voluntaria en situación de rebeldía procesal. Sin que el hecho de que la actual letrada del recurrente se personara el 27 de febrero de 2014, permita llegar a una conclusión distinta. Dicha personación tuvo lugar con posterioridad a la orden europea de detención por falta de localización del recurrente, y cuando ya no era posible su comparecencia en el juicio celebrado frente al resto de acusados.

   En cuanto a la atenuante de toxifrenia, el documento señalado por el recurrente ha sido recogido en su literalidad por la Sala, si bien no aprecia la concurrencia de la atenuante por la cantidad de la sustancia aprehendida. Decisión que es ajustada a derecho. No puede concederse la atenuante cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

   Con relación a la pena de multa, forzoso es recordar que en su imposición ha de tenerse en cuenta las específicas reglas de determinación de la pena, no sujetas sólo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente, sino a los beneficios obtenidos o que se pensaban obtener ( art. 377 CP ) y a las condiciones establecidas en el art. 52 del Código penal (que se remite de manera principal a "la situación económica del culpable"). La pena impuesta al recurrente (en su mitad superior) es ajustada a derecho, del relato de hechos se desprende que era el hombre de confianza de Jacobo , y que la actividad le reportaba grandes beneficios, hallándose en su domicilio 6.555 euros.

   Finalmente, respecto a la vulneración del artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no concreta el recurrente en qué medida la falta de mención en la sentencia recurrida de los recursos que caben contra la Sentencia de la Sala, plazo y órgano al que deba interponerse le ha generado indefensión, tal y como se evidencia en el hecho de haber podido preparar en forma y dentro del plazo legalmente previsto el recurso de casación.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con los artículos 884.3 y 6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente reitera su discrepancia sobre la valoración que el tribunal de instancia efectuó de los documentos señalados en el motivo anterior, en concreto, de las manifestaciones efectuadas por su letrada el día 30 de mayo de 2013, el cambio de nombre y el auto de libertad provisional, de los que entiende que no se evidencia que se situara en situación de rebeldía.

2. El recurrente desarrolla el motivo al margen de su enunciado, siendo una reiteración de los argumentos alegados en el motivo anterior, a cuyo contenido nos remitimos a efectos de evitar reiteraciones.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia la vulneración del principio de igualdad ante la ley por habérsele impuesto una pena superior respecto a quien la Sala considera el número uno de la organización delictiva, ya que en sentencia de fecha 13 de junio de 2013 se le impuso la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 100.000 euros. Asimismo, refiere que se ha tratado la toxifrenia de forma distinta a como cabría esperar en atención a la doctrina emanada de la Sala sentenciadora, al disponer de informe pericial psicológico que contiene manifestación de que sus circunstancias volitivas y cognitivas estaban seriamente alteradas durante al comisión de los hechos. Asimismo, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido dictada la sentencia recurrida con arbitrariedad (al imponer una pena superior a la que mereció otro acusado -a cuyas órdenes actuaba él-), falta de razonamiento y errores en su citación y en su declaración de rebeldía. Finalmente, refiere vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la Sala consideró que el cambio de nombre fue realizado con el fin de evitar la acción de la justicia.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( SSTC 50/1991 y 106/1994 ; SSTS 636/2006 y 483/2007 ).

3. El motivo ha de inadmitirse, no se ha producido vulneración del derecho a la igualdad. En primer lugar, la pena está justificada atendiendo al tipo penal aplicado, habiendo impuesto la pena de prisión en el mínimo legal; en segundo lugar, las circunstancias de los acusados son diferentes, en la sentencia que sirve de término de comparación los condenados manifestaron su conformidad con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. En definitiva, la comparación se establece entre situaciones desiguales.

   Respecto a la apreciación de la atenuante de toxifrenia, tal y como hemos analizado anteriormente la decisión de la Sala es ajustada a derecho; además, la sentencia de referencia del recurrente, de 24 de enero de 2014 , contrariamente a lo referido por él no aplica un criterio distinto a la sentencia ahora recurrida. Así, descarta la aplicación de la atenuante de drogadicción por cuanto la cantidad de la droga que se le incautó ponía de manifiesto que no estaba en presencia de un consumidor que trafica para, con el producto de la venta de la sustancia que vende a terceros, sufragarse sus necesidades de consumo de droga derivadas de la dependencia que padece a las mismas, sino ante un narcotraficante que a la vez consume sustancias estupefacientes y para el que el objeto del tráfico ilícito lo constituye el ánimo de beneficio, supuesto éste para el que no se halla reservada la circunstancia atenuante de drogadicción.

   Finalmente, en relación a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, ya hemos analizado anteriormente cómo la Sala ha razonado de forma motivada y suficiente por qué no concurren las atenuantes solicitadas; sin que, además, la declaración de rebeldía realizada por la Sala se haya acordado, en palabras del recurrente, de forma errónea; de hecho, el recurrente no concreta ninguna infracción legal.

   Respecto a los errores a la hora de interpretar el cambio de nombre, tal y como hemos analizado anteriormente, la Sala ha valorado de forma conjunta dicho extremo, junto con el abandono del territorio español sin autorización, la falta de notificación del cambio del mismo a la Sala, la falta de recepción de la citación para juicio del Consulado Británico, y el escrito de su letrada de fecha 30 de mayo de 2013, siendo la conclusión de que el recurrente se colocó voluntariamente en situación de rebeldía procesal ajustada a las reglas de la lógica, sin que pueda tacharse de irracional o arbitraria.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: