ATS, 20 de Enero de 2015
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| Número de Recurso | 1747/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel
Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 39/08 y acumulados 41/08 a 57/08, 48/08 del Juzgado Social nº 11 y 36/08 del Juzgado de lo Social nº 20 seguido a instancia de D. Eduardo , D. Héctor , D. Mateo , D. Saturnino , D. Luis Pedro , D. Apolonio , D. Demetrio , D. Gregorio , D. Marcial , D. Sebastián , D. Luis Antonio , D. Bartolomé , D. Erasmo , D. Inocencio , D. Olegario , D. Victoriano , D. Pedro Enrique , D. Camilo , D. Felicisimo y D. Landelino contra SEGUR IBÉRICA, S.A., sobre reclamación de cantidad (determinación conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria), que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D. Eduardo , D. Héctor , D. Mateo , D. Luis Pedro , D. Apolonio , D. Demetrio , D. Gregorio , D. Marcial , D. Sebastián , D. Luis Antonio , D. Erasmo , D. Olegario , D. Victoriano , D. Pedro Enrique , D. Camilo , D. Landelino , D. Inocencio , D. Saturnino , y por SEGUR IBÉRICA, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto por D. Eduardo , D. Héctor , D. Mateo , D. Luis Pedro , D. Apolonio , D. Demetrio , D. Gregorio , D. Marcial , D. Sebastián , D. Luis Antonio , D. Erasmo , D. Olegario , D. Victoriano , D. Pedro Enrique , D. Camilo , D. Landelino ; estimaba en parte el interpuesto por D. Inocencio ; estimaba en parte el interpuesto por D. Saturnino y desestimaba el interpuesto por SEGUR IBÉRICA, S.A. el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Miguel Félix San Sebastián Lobato, en nombre y representación de D. Inocencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de septiembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R . 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de marzo de 2013, R. Supl. 259/2013 , que, entre otros pronunciamientos y a los efectos del presente recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, desestimó el recurso del trabajador interpuesto frente a la sentencia, dictada de instancia por el Juzgado de lo Social Nº 35 de Madrid, en reclamación del importe de horas extraordinarias realizadas.
La Sentencia de instancia había desestimado la demanda, absolviendo a la demandada del petitum de las demandadas.
Los actores son trabajadores de la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., con categoría de vigilante de seguridad o de inspector, y realizan funciones de escolta, prestando servicios para telefónica y reclaman el abono de las horas extraordinarias realizadas.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión, por entender que los actores no tienen derecho a la remuneración de las horas extraordinarias realizadas y acreditadas por quedar ya retribuidas con el complemento pactado en el Acuerdo del año 2001, al entender que dicho complemento tenía por finalidad precisamente la retribución de las horas extraordinarias, así como los días festivos o las noches en que se preste el servicio.
La sentencia recurrida argumenta que los demandantes siempre han prestado servicios para la protección de empleados de Telefónica, sin que en ningún momento hayan percibido ni reclamado cantidades por horas extraordinarias, festivos o nocturnidad, habiendo plasmado un acuerdo el 15 de octubre de 2001 por el que ese decide la consolidación de un complemento de puesto de trabajo que hasta ese momento venían cobrando los actores mediante una cantidad fuera de nómina.
La Sala acoge el razonamiento del Juzgador de instancia en el sentido de entender que dado que los demandantes realizan funciones de escolta de personas determinadas en las modalidades de dinámico, estático y contravigilancia, y en cuyos servicios no se puede saber de antemano qué jornada va a realizar el escolta, unido a la ausencia de abono ni de reclamación por esos conceptos durante muchos años, significa que, al menos hasta la presente demanda, los actores se han considerado suficientemente retribuidos por los servicios realizados. Se añade a la argumentación la interpretación que la Sala hace de la argumentación de uno de los recursos que aduce que la empresa ha ido aumentando las horas de servicio y por ello se llegó al punto de tener que reclamar su pago ante los tribunales.
La Sala de suplicación se remite a los argumentos del Tribunal Supremo en una sentencia cuya argumentación transcribe, y concluye que esa sentencia lo único que hace es recalcar insistentemente que un pacto de esta clase debe quedar acreditado, y que esto es lo que ha ocurrido en este caso.
Recurre en unificación de doctrina el trabajador D. Inocencio motivando su recurso entorno a la cuestión de la posible absorción de la retribución por horas extraordinarias con el complemento voluntario pactado. Se aporta de contradicción la sentencia de 6 de marzo de 2007, de la Sala cuarta del Tribunal Supremo, RCUD 5293/2005 que estimó el recurso de la trabajadora, casó la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y resolvió el debate en el sentido de estimar el recurso de suplicación, revocando la sentencia del juzgado y estimando parcialmente la demanda.
La Sala unificadora en su sentencia, aportada ahora de contraste, en cuanto a la posibilidad de que se retribuyan las horas extraordinarias a través de una cantidad fija, manifiesta que lo que ordenen los arts. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los número 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de la horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. Ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije un retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar, siempre que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites que la ley establece, tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo como con el montante de la retribución.
Concluye la sentencia de contraste que para poder afirmar que existen esos pactos es necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, siendo lo más lógico, que estos acuerdos se documenten por escrito.
La sentencia concluye que no es ese el caso que allí se enjuicia, por cuanto no consta en forma alguna cuáles puedan ser el origen, ni la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado complemento voluntario, no comprendido en el Convenio Colectivo aplicable, y que la actora viene percibiendo con carácter periódico.
En cuanto a la posibilidad de absorción respecto del mencionado complemento voluntario, y sentado el criterio de que sólo son absorbibles los conceptos homogéneos, en el supuesto de contraste, la sentencia manifiesta que la actora venía percibiendo el complemento voluntario sin estar comprendido en el Convenio Colectivo aplicable, y no tiene un origen conocido, porque la empresa, a quien incumbía la carga de la prueba, no ha logrado acreditar que el aludido complemento estaba precisamente pactado para retribuir las horas extraordinarias y las nocturnas. Por ello, el complemento en cuestión no puede considerarse homogéneo con la retribución de las horas extraordinarias ni tampoco con las nocturnas y en consecuencia la retribución derivada del trabajo en dichas horas, no resulta absorbible.
La contradicción no puede apreciarse, porque no puede apreciarse en los supuestos comparados la identidad sustancial que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así, en los hechos que enjuicia la sentencia recurrida, es esencial el carácter de la actividad que siempre han prestado los trabajadores, como escoltas de empleados de Telefónica y en sus modalidades de dinámico, estático y contravigilancia. La sentencia basa su argumentación en la singularidad de esta actividad en la que no es posible saber de antemano qué jornada va a realizar el trabajador, lo que explica, según la sentencia, el establecimiento de una cantidad fija que se percibe con independencia de la jornada realizada, pudiendo darse el caso de que no se preste el servicio de escolta, sin que por ello se deje de percibir la retribución.
En el supuesto de la sentencia recurrida se plasmó notarialmente un acuerdo por el cual se decidió la consolidación de un complemento de puesto de trabajo que hasta ese momento venían cobrando los actores y ello unido a la ausencia de abono de horas extraordinarias, festivos y nocturnidad junto a la inexistencia de reclamación alguna durante muchos años, considera la Sala que, al menos hasta la presente de la demanda, significa que se han considerado suficientemente retribuidos por los servicios realizados. la Sala corrobora el anterior argumento con la manifestación hecha en unos de los recursos de que la empresa había ido aumentando las horas de servicio y por ello se llegó al punto en el que los actores se vieron en una situación tal que tuvieron que reclamar su pago ante los tribunales.
El supuesto de hecho y su singularidad, nada tienen que ver con el de la sentencia de contraste, en el que la trabajadora, dependienta en un establecimiento dedicado a la actividad de comercio de prensa, reclama determinadas cantidades por el concepto de horas extraordinarias y nocturnas realizadas durante los años 2003 y 2004, debiendo decidirse si la retribución específica por tal concepto debe o no quedar absorbida por el complemento voluntario que venía percibiendo.
Por providencia de 9 de septiembre de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 3 de octubre de 2014, manifiesta que a la empresa demandada le era posible controlar con cierta precisión el numero de horas extras mensuales mínimas que se iban a realizar de forma regular y en la sentencia de contraste la trabajadora también realizaba un número de horas extraordinarias de forma mensual, percibiéndose en ambos supuestos un complemento voluntario que no estaba en el convenio, que el empresario pretendía absorber con la prestación de horas extraordinarias, siendo dispar la interpretación de las sentencias en materia de absorción y compensación.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Inocencio , representado en esta instancia por el Letrado D. Miguel Félix San Sebastián Lobato, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 259/13 , interpuesto por D. Eduardo , D. Héctor , D. Mateo , D. Luis Pedro , D. Apolonio , D. Demetrio , D. Gregorio , D. Marcial , D. Sebastián , D. Luis Antonio , D. Erasmo , D. Olegario , D. Victoriano , D. Pedro Enrique , D. Camilo , D. Landelino , D. Inocencio , D. Saturnino y por SEGUR IBÉRICA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 13 de marzo de 2012 , en el procedimiento nº 39/08 y acumulados 41/08 a 57/08, 48/08 del Juzgado Social nº 11 y 36/08 del Juzgado de lo Social nº 20 seguido a instancia de D. Eduardo , D. Héctor , D. Mateo , D. Saturnino , D. Luis Pedro , D. Apolonio , D. Demetrio , D. Gregorio , D. Marcial , D. Sebastián , D. Luis Antonio , D. Bartolomé , D. Erasmo , D. Inocencio , D. Olegario , D. Victoriano , D. Pedro Enrique , D. Camilo , D. Felicisimo y D. Landelino contra SEGUR IBÉRICA, S.A., sobre reclamación de cantidad (determinación conceptos salariales que integran la hora ordinaria a efectos de determinar valor de la hora extraordinaria).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
