ATS 78/2015, 29 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 40/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 54/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2014 , en la que se condenó a Plácido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , en relación con el art. 62 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año y ocho meses de prisión y multa de 30 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Plácido , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Isla Gómez, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la presunción de inocencia reconocidos en los arts. 18.2 y 24 CE , respectivamente.

1. Alega, en síntesis, que se ha producido la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al practicarse la diligencia de entrada y registro sin las mínimas garantías constitucionales, "al haber comenzado y realizado el registro domiciliario sin la debida autorización judicial ni de sus moradores", y asimismo "al haberse continuado la práctica del mismo durante la noche y en un día posterior a la fecha del auto habilitante". Argumenta que los agentes acuden ante una llamada por un asalto y agresión en una vivienda, entrando en la misma sin que existieran motivos que justificasen permanecer en el domicilio una vez, que la moradora ( Manuela ) abre la puerta, refiriendo que habían sufrido un robo y que su marido había sido golpeado, y que los agresores ya no estaban en la vivienda. Los agentes realizan, sin solicitar autorización a sus moradores y sin una orden judicial, un registro de las estancias, pasando al cuarto de baño donde observan unos restos de una sustancia de color blanco. Incluso (como afirman en el folio 3 del atestado) llegan a revisar un carrito de bebé que otra de las moradoras ( María Consuelo ) llevaba cuando se disponía a abandonar el domicilio, encontrando una balanza de precisión, 950 euros y 7 móviles. Se llega a cuestionar que se tratara de un hallazgo casual y razona que el titular de la vivienda, Juan Pedro , estaba siendo investigado precisamente por tráfico de drogas. Posteriormente, tras encontrar herido y escondido en la terraza anexa a la vivienda a Bernardo , y hallar oculta bajo el fregadero una bolsa que abrieron y observar que contenía paquetes precintados, es cuando deciden solicitar autorización judicial para el registro, transcurridas ya más de cinco horas desde que se inicia la actuación. Tampoco estaríamos, se argumenta, ante un caso de delito flagrante que justificase la permanencia en la vivienda y mucho menos el registro de la misma. Añade que el Auto habilitante (folios 13 a 17 del Tomo I), es de fecha 14 de enero de 2013 y que en el mismo no se acuerda o prevé que dicho registro pudiera llevarse a cabo durante la noche o durante el día siguiente, y es lo cierto que (según consta en el acta de entrada y registro obrante a los folios 19 a 21 del Tomo I) comenzó a las 00:30 horas de la madrugada del día 15 de enero, finalizando a las 02:00 horas de la madrugada. Todo ello provocaría la ilicitud de la prueba y su nulidad radical y del resto de acervo probatorio derivado de esa prueba ilícita. Se habría vulnerado también, pues, la presunción de inocencia.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

3. Y ciertamente en el caso las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, son suficientes para razonablemente llegar a la conclusión asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, de las pruebas en que se asienta la convicción que se analizan exhaustivamente y con rigor.

   El registro domiciliario no es nulo de pleno derecho. La cuestión fue planteada también en la instancia y resuelta por la Audiencia en el fundamento de derecho primero para, razonada y razonablemente, rechazar esa pretensión. Lo primero a destacar es que el registro se produce en el domicilio del que era titular Juan Pedro (también condenado y que no recurre), y en el que tenían también su residencia su esposa, Manuela , y su madre, María Consuelo .

   La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569 LECrim .).

   El interesado a que se refiere el art. 569 LECrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ).

   Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente ( STS 420/2014, de 2 de junio ). Pues bien el aquí recurrente no encaja en ninguna de estas figuras y no era por tanto "interesado" a efectos de consentir el registro o de instar su nulidad por ausencia de consentimiento o de Auto habilitante.

   En todo caso y en cuanto a la intervención inicial de los agentes hay que recordar que la misma se produce por una agresión y asalto en un domicilio, y que al llegar los agentes observan rastros de sangre en la escalera y al llamar a la puerta la abre la esposa de Juan Pedro , les franquea la entrada y hallan herido en la cabeza a su marido, por lo que proceden a avisar a los servicios sanitarios para su traslado a un centro hospitalario. Una vez en el interior del inmueble es cuando observan la presencia de restos de una sustancia de color blanco y en ese momento proceden a la detención de Juan Pedro y a solicitar su consentimiento para un registro del domicilio, que no es autorizado por éste. Simultáneamente uno de los agentes oye gemidos en la terraza anexa y al acceder a ella encuentra también herido al acusado Bernardo , hallando a su lado una bolsa que pudiera contener también sustancia estupefaciente. Ante la negativa de Juan Pedro y mientras se traslada a los heridos a centros sanitarios, se proceden a redactar las diligencias para interesar del Juzgado de Guardia la preceptiva autorización, cuya solicitud efectivamente se entrega sobre las 21:00 horas, concediéndose la autorización por Auto de 14 de enero de 2013 , y la diligencia efectiva de entrada y registro se realiza, sin solución de continuidad, esa misma noche y se prolonga hasta las 2:00 horas del día siguiente. Aunque no se hiciera constar en el Auto habilitante, es evidente que se autorizaba la realización inmediata y en horas nocturnas de la diligencia, puesto que el registro era urgente y la solicitud fue presentada ya de noche en el Juzgado de Guardia.

   Esa supuesta irregularidad (la realización en horas nocturnas) no afecta al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y únicamente tendría relevancia, en su caso, en la legalidad ordinaria por lo que no se produciría una conexión de antijuridicidad. La declaración autoincriminatoria o confesión de los hechos por parte de Juan Pedro y de Bernardo , y las declaraciones testificales de los agentes que participaron en el operativo y en el propio registro, no estarían afectados de nulidad alguna y pudieron ser tenidos en cuenta como pruebas de cargo válidas.

   La contradicción queda salvada con el interrogatorio de los agentes que participaron en la diligencia en el acto del juicio oral ( STC 259/2005, de 24 de octubre , 219/2006, de 3 de julio y 197/2009 de 28 de septiembre ); diligencia que por otra parte ofrece la garantía de la fe pública judicial por la presencia del Secretario que levantó Acta de la misma.

   En la sentencia se declara probado, en resumen y por lo que se refiere al acusado Plácido y único recurrente, que participó como intermediario de los vendedores y compradores en una reunión celebrada al objeto de concretar una transacción de hachís, en los días previos al 14 de enero de 2013. En esa fecha Plácido acude con los vendedores que llevan una muestra del hachís a la vivienda de Juan Pedro y en la que está presente también el acusado Bernardo , y una vez allí Plácido entrega a Juan Pedro y a Bernardo la muestra de hachís, ofreciendo éstos cocaína a cambio de hachís, y a tal efecto Juan Pedro les muestra un paquete cerrado para que probasen la calidad de la cocaína. En el curso de las negociaciones Carlos Francisco (vendedor de hachís) abandona la vivienda, según dijo al objeto de consultar con su padre Alvaro sí aceptaban el trueque de hachís por cocaína. Pasados unos minutos llaman a la puerta e irrumpen dos individuos portando una pistola y un cuchillo, agrediendo a Juan Pedro y a Bernardo , llegando a realizar un disparo que alarma a los vecinos que dan aviso a la Policía. Personadas varias dotaciones policiales acordonan el inmueble, deteniendo a Carlos Francisco cuando salía del ascensor y a Plácido cuando intentaba huir corriendo escaleras arriba. Antes de la llegada de la Policía, Juan Pedro se deshizo de parte de la sustancia estupefaciente arrojándola al inodoro y Bernardo saltó a la terraza de la vivienda contigua que estaba deshabitada portando una bolsa con droga. Al comprobar los agentes que existen restos de sangre en la escalera y en el marco de la puerta de la vivienda de Juan Pedro llaman al timbre y les franquea la entrada Manuela , esposa de Juan Pedro , quien en estado de nerviosismo y agitación refiere a los agentes que les han robado y que han golpeado a su marido, observando los agentes que la vivienda está totalmente revuelta y numerosas manchas de sangre, localizando a Juan Pedro en el baño con una brecha en la cabeza, al tiempo que observan en el lavabo restos de una sustancia blanca. Mientras se traslada al herido y se espera la llegada de la Policía Científica, sobre las 21:00 horas, los agentes oyen los gemidos de Bernardo y le localizan en la terraza contigua presentando una fuerte hemorragia, siendo atendido hasta que fue evacuado al hospital. Ante la negativa de Juan Pedro a que se realizara un registro, el grupo de atracos de la Policía solicitó al Juzgado de Guardia autorización para el registro de la vivienda y del balcón colindante; donde se localizó, una vez autorizada judicialmente la diligencia, debajo del fregadero una bolsa y una caja de zapatos que contenían: 5.840 gramos de cocaína con una riqueza del 69%; 229,8 gramos de cocaína con una riqueza del 25%; 94 gramos de cocaína con una riqueza del 31%; 48,9 gramos de cocaína con una riqueza del 6%; y 14,4 gramos de cocaína con una riqueza del 9,6%. También se localizaron una báscula de precisión en uno de los baños y en el otro baño restos de polvo blanco en el inodoro que dio positivo a cocaína en el drogo-test, y en el interior de una funda de cámara otra báscula de precisión con restos de polvo que dio positivo a cocaína en el drogotest.

   Para llegar a ese relato se dispuso, pues, de pruebas de cargo válidas y suficientes, representadas: por el resultado del registro y Acta que documenta la diligencia; por el reconocimiento de los hechos por varios de los imputados; y por la declaración testifical coincidente y plenamente congruente de los agentes de Policía que participaron en los operativos y las diligencias.

   En fin, el verdadero origen de la discrepancia de la recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Sostiene que, conforme al relato de hechos probados, la intervención del acusado aquí recurrente se limitó a intermediar en una transacción de hachís, y que no tuvo participación alguna en la posesión de la cocaína que los compradores ofrecieron como medio de pago del hachís en vez de dinero, lo que no se llegó a aceptar. Defiende que estaríamos ante un delito imposible o tentativa inidónea, pues, argumenta, su actuación se concretaba en intermediar en una operación de tráfico de hachís, asistiendo a una reunión para concretar los términos en los que se iba a realizar, pero sufrió un engaño por parte de los vendedores, quienes le utilizaron como señuelo para conseguir el contacto con unos compradores -colombianos-, a los que poder robar, creyendo que dispondrían de una gran cantidad de dinero en la vivienda. El hecho de que el recurrente pusiera en contacto a unos vendedores ficticios, sin ninguna cantidad de droga, cuya única intención era el robo, con unos posibles compradores, hace inviable el delito de tráfico de drogas. Subsidiariamente defiende que no habría cometido un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa, sino que a lo sumo y conforme al relato fáctico los hechos probados serían constitutivos de una conspiración para cometer un delito de tráfico de hachís de los arts. 373 y 17.1 CP , pues se estaban realizando los actos preparatorios de una posterior transacción.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte al no existir méritos para que se modifiquen los hechos que se declaran probados, en los que se describe una conducta que encaja en el delito de tráfico que se imputa. En el hecho probado y sobre la base de las pruebas practicadas en el plenario se llega a la convicción de que Plácido participó como intermediario en la transacción y que actuaba por cuenta de ambas partes, esto es de los vendedores y de los compradores, y que estaba al tanto de la intención de los colombianos de adquirir el hachís a cambio de cocaína, que llegan a probar en la última de las reuniones, por lo que le es también imputable la operación de intercambio de hachís por cocaína.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: