ATS 176/2015, 5 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 16 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1053/2012 -IR, dimanante del procedimiento abreviado 38/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián, por la que se condena a Everardo , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en los artículos 392.1 º, 390.1º.2 º y 74 del Código Penal , a la pena de dos años y diez meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a favor de Jose Ramón . de 3.350 euros, con los intereses legales procedentes.

Contra la mencionada sentencia, Everardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Tejada Marcelino, y Jose Ramón , Zaira y Elena , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Federico Pinilla Romero, formulan recurso de casación.

Everardo alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 º, 249 y 74 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 392.1 º, 390.1º.2 º y 74 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 77 y 66.1 º y 2º del Código Penal ; como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.5º del Código Penal , como eximente incompleta o muy cualificada; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal .

Jose Ramón , Zaira y Elena alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 116.1 º y 2º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 250.1º.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito solicitando la inadmisión de ambos recursos.

Por su parte, Jose Ramón , Zaira y Elena y Everardo formulan escrito de impugnación mutua, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no ha existido ni se ha practicado prueba de cargo alguna ni durante la instrucción de la causa ni durante el acto de la vista oral. Indica, en respaldo de su pretensión, que los testigos, en los que la Sala dice haberse apoyado para declarar los hechos como probados, incurrieron en múltiples contradicciones, que señala pormenorizadamente.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia contó, en el presente supuesto, con prueba de cargo bastante, según se deduce, meridianamente, de los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la sentencia. En concreto, las declaraciones del propio Jose Ramón , de su mujer Zaira , de sus hijos Jacinto y Elena y de los testigos Braulio ., corredor de seguros del primero, Imanol ., Romulo ., Pedro Antonio . y Erica . acreditaron, sin margen a la duda, los puntos esenciales de la acusación. Esto es, que Jose Ramón tenía diferentes deudas abiertas con la Hacienda Foral y con otros organismos públicos, por impago de tributos, multas, etc. y que Benigno le puso en contacto con el acusado Everardo , quien se presentó como Juez y con capacidad, mediante supuestos conocidos e influencias, para arreglarle aquellos problemas. La escenificación de Everardo como Juez alcanzó a la propuesta a Elena de utilizar esos contactos para lograrle, de manera rápida, la apostilla de los documentos precisos para contraer matrimonio con un extranjero o manifestarle a Jacinto , con ocasión de que éste comentara que le habían sustraído un camión, que daría orden a la Policía para que verificaran todos los camiones de la misma marca que circularan. Todos ellos, con matices distintos, manifestaron o haber realizado pagos a Benigno o haber presenciado cómo Jose Ramón o alguno de sus familiares se los hacía. También algunos de ellos manifestaron haber visto documentos, relacionados con los problemas que Jose Ramón tenía, con sellos estampados, en los que, con distinta expresión, se daba a entender que estaban extinguidas las deudas.

Por su parte, la Sala también atendió a las declaraciones exculpatorias de Everardo ( Benigno había fallecido antes de la vista oral), sin atribuirle credibilidad. Everardo negó haberse presentado como Juez y manifestó conocer a Jose Ramón sólo de un par de veces y que con Benigno solamente le unía un crédito que tenía con él y con Jose Carlos ., supuesto socio de Everardo , por una venta de terrenos que no se llegó a efectuar. La Sala subrayó que el tráfico de llamadas con Jose Ramón y con Benigno desmentían esas afirmaciones y se aproximaban, más bien, a las del denunciante. Particularmente, con Benigno , el tráfico era intenso, comprendiendo, incluso, llamadas en festivos. Tampoco concedió el Tribunal credibilidad a la alegación de la supuesta deuda de Benigno con él. La Sala razonaba que no había la mínima corroboración por parte de los socios de la empresa ni se había aportado dato alguno relativo al supuesto negocio, como la identidad de la persona a cuyo nombre estaban los terrenos en el Registro de la Propiedad.

Por otra parte, el testigo Jose Carlos ., socio de Everardo , manifestó que convino con éste formar una sociedad que se llamaría "FELIPEAZPE S. L." que no se llegó a constituir. Sin embargo, obraban en actuaciones extractos de una cuenta abierta por esa sociedad en una entidad bancaria, lo que entraba en contradicción con las afirmaciones del testigo, pues si el depósito bancario pudo abrirse se hizo preciso presentar la documentación que acreditase la existencia de la sociedad. Además, el extracto no mostraba reintegros que se acomodasen a las declaraciones del acusado.

Por último, el Tribunal contó con profusa documental acreditativa, sustancialmente, de dos puntos: en primer lugar, que Jose Ramón o sus familiares ingresaron dinero al acusado y que el acusado se llevó los documentos referentes a las deudas que tenían pendientes y que los devolvía con un sello estampado en el que se hacía referencia a que estaban canceladas.

De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia a favor del acusado.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 º, 249 y 74 del Código Penal .

1. Estima que, de la lectura de los hechos declarados probados, no se desprende la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa. Argumenta que los querellantes incumplieron su mínima obligación de autotutela, como se desprende de que el propio Jacinto ., hijo de Jose Ramón , le dijese a éste que le estaban estafando, y, al tiempo, pese a ser coordinador de las empresas de las que salieron supuestamente los 665.000 euros, que se dicen defraudados, autorizase el pago.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, el recurrente se concertó con el acusado Benigno , fallecido antes de la celebración de la vista oral, y entablaron relación con Jose Ramón . con la intención de obtener un enriquecimiento injusto a su costa.

Ambos tenían conocimiento de que Jose Ramón tenía deudas pendientes - por motivos diversos - con la Hacienda Foral de Guipúzcoa y con la Hacienda Tributaria, por tributos pendientes, y con la Generalitat de Catalunya, la Dirección General de Tráfico, el Gobierno de Navarra, el Gobierno Vasco, el Ayuntamiento de San Sebastián y la Junta de Castilla León y, aprovechándose de ello, el acusado se presentó como Juez y convencieron a Jose Ramón de que tenía amistades entre políticos y podía arreglarle todos esos problemas.

Convencido Jose Ramón de la realidad de esta afirmación, hizo entregas en metálico, por cuantía indeterminada, a Benigno , e hizo ingresos en la cuenta corriente de Everardo por importe de 3.350 euros, entre el 5 de diciembre de 2008 y el 25 de marzo de 2009.

Los acusados simularon dedicar ese dinero a la satisfacción de esas deudas, quedando, para ello, con Jose Ramón en diversos lugares, entre ellos, en las dependencias de la Hacienda Foral y, allí, éste último les entregaba diversa documentación de las deudas que tenía pendientes, alejándose Everardo con ellas y regresando al cabo de poco con diferentes sellos estampados en esos documentos, con el texto de "NULO", "PAGADO", "COBRADO", "ANULADO", "CONTABILIZADO", "CONFORME", "ABONO" Y "FACTURADO", y, junto a ellos, una rúbrica.

Los hechos declarados probados describen una conducta engañosa, desplegada por el acusado en concierto con Benigno , para hacer suyas diversas cantidades de dinero. El engaño es patente: el acusado se hace pasar por Juez y se presenta en todos los ambientes en los que se relaciona con Jose Ramón como un miembro de la Judicatura (así lo testificaron varios testigos). Además, para dar mayor fuerza convictiva al engaño, el acusado y Benigno escenifican actos tendentes a reforzar la idea de que, efectivamente, Everardo es Juez y tiene capacidad -se supone- mediante influencias, para solucionar las diferentes deudas que Jose Ramón tiene contraídas por motivo diversos y, además, como parte dentro de la conducta engañosa, simulan que, efectivamente, esas gestiones resultan fructíferas y que consigue su anulación, cancelación o pago.

El engaño, como se ha dicho, cuidadosamente escenificado, resulta bastante. No puede calificársele de burdo o de tosco. Más bien al contrario, el engaño resulta refinado. Todo era, en resumen, parte del entramado dirigido a que Jose Ramón les entregase dinero.

Concurren, así mismo, los restantes elementos propios del delito de estafa: un desplazamiento patrimonial generado por el engaño desplegado por el acusado, con evidente ánimo de lucro.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 392.1 º, 390.1º.2 º y 74 del Código Penal .

1. Manifiesta que no consta acreditada su participación en el delito de falsedad que se declara probado, como resulta del informe pericial caligráfico emitido por la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, Sección de Documentoscopia y Grafística que determina que el recurrente no era el autor de las firmas dubitadas (firmas hechas bajo el nombre de Benigno ). Sostiene, también, que el propio hijo del denunciante declaró que vio los documentos alterados y que era apreciable a simple vista que estaban falsificados y recuerda la doctrina de esta Sala de que las falsedades burdas o toscas carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico mercantil.

   Añade, además, que, aun existiendo varios documentos, no puede establecerse que la firma y sellado se realizara en más de un acto, dada la simplicidad del hecho.

2. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, la Sala dispuso de prueba testifical y documental de diferente tipo que acreditaban que el acusado, por sí mismo, o por tercero a su petición, estampó en los documentos que Jose Ramón le entregaba (para que los saldase) diferentes sellos que daban a entender que así se había hecho. Todos los sellos eran falsos, al igual que la rúbrica extendida en cada uno de los documentos. Es indistinto, en este ámbito, que el acusado no fuese el autor material de la firma o rúbrica o que fuese una tercera persona a su ruego. El delito de falsedad no es de propia mano. Lo decisivo es que quién realiza la falsedad simula que ese documento, a sabiendas, es verdadero y es evidente que las dos únicas personas que resultan beneficiadas de aquélla son el acusado y Benigno , sin perder de vista que la simulación es medial respecto al delito de estafa, esto es, sirve de refuerzo y colofón a la trama engañosa.

   En otro orden de cosas, los razonamientos expresados respecto a la suficiencia del engaño, pueden extenderse a las falsedades documentales en el presente supuesto. La falsedad no puede reputarse de burda o tosca, aunque pudiese levantar suspicacias en el hijo del perjudicado. Las alteraciones realizadas, la adición de los sellos y de la rúbrica encajan a la perfección en el contexto en el que se desarrolla la conducta de los acusados y la trama engañosa.

   Por último, el propio relato de hechos probados, asentado en la prueba testifical y documental citada anteriormente, describe una pluralidad de acciones distintas. Así, concretamente, se dice en el párrafo penúltimo del fáctum que el acusado y Benigno simulaban destinar las cantidades entregadas a cancelar las deudas y que, para ello, se citaban con Jose Ramón , "entre otros lugares", en las dependencias de la Hacienda Foral. Por otra parte, la propia mecánica de la conducta delictiva, que se acompañaba de la simulación de las gestiones que Everardo realizaba con sus supuestos conocidos en cada una de los organismos, con los que Jose Ramón tenía deuda pendientes, implicaba una pluralidad de acciones.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala los documentos obrantes a los folios 14 a 19 de las actuaciones, que afirma respondían al pago de la deuda que el acusado Benigno tenía pendiente con él, pero que, no obstante lo anterior, al tener conocimiento de la dudosa procedencia de esas cantidades, procedió a la consignación, por error aritmético, en la cuenta de la Sección 1ª de la Audiencia de la cantidad de 3.050 euros.

   Señala, también, como documentos acreditativos del error los folios 677 a 686 en los que obra el informe de la Unidad de la Policía Científica de la Ertzaintza (Sección de Documentoscopia y Grafística), que concluye que los documentos administrativos obrantes a los folios 20 a 85 no han sido firmados por el recurrente Everardo .

   Estima que este informe respalda su afirmación contraria a los hechos declarados probados, de que nunca acompañó a Jose Ramón . a las dependencias de la Hacienda Foral de Guipúzcoa y que la consignación citada debería reflejarse en los hechos probados para dar cobijo a la atenuante de reparación del daño.

2. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 11 de febrero de 2014 ).

3. Los documentos citados no reúnen la condición de literosuficiencia exigida por la jurisprudencia de esta Sala para que el motivo prospere. La supuesta deuda que el acusado manifestaba que Benigno tenía pendiente con él carecía de toda acreditación. El Tribunal subrayaba que el acusado ni siquiera señaló datos de fácil aportación, como lo hubiesen sido la descripción de los terrenos que, supuestamente, se iban a vender o la de la persona a cuyo nombre estaban registrados.

   En definitiva, la Sala contó con prueba de cargo de sentido inverso al propuesto por la parte recurrente.

   En lo que se refiere a las conclusiones del informe caligráfico de la Unidad de Documentoscopia y Grafística de la Ertzaintza, como se ha puesto de relieve anteriormente, carece de toda relevancia para modificar de alguna forma el fallo. Como ya se ha expuesto, el delito de falsedad documental no es de propia mano, lo que admite que se pueda realizar tanto directamente o a través de tercera persona a petición de otra.

   En cualquier caso, el Tribunal ha contado, además, con copiosa prueba testifical y documental de sentido contrario al que la parte recurrente pretende atribuir a esos documentos.

   Finalmente, la cantidad a la que alude el recurrente fue consignada por el acusado después de la celebración de la vista oral. No puede estimarse, en consecuencia, que sea fruto del espontáneo y auténtico deseo del acusado de reparar o disminuir los efectos perjudiciales que su conducta ha ocasionado.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal .

1. Considera incorrectamente aplicadas las reglas punitivas del concurso medial. Estima que el delito continuado de estafa conlleva una pena más grave que el de estafa y, por ello, ha de marcar la individualización de la pena, cuya franja por la aplicación de la continuidad delictiva y la exasperación del concurso medial, se extendería entre los dos años, cuatro meses y quince días a los tres años de prisión y que, habida cuenta de la escasa gravedad del daño patrimonial (3.350 euros) y la devolución de esa cuantía, debería imponer en su mínima extensión.

2. Realmente, la parte recurrente no censura la aplicación de las reglas penológicas del concurso medial recogido en el artículo 77 del Código Penal . La Sala en el Fundamento Jurídico Decimoprimero hizo un análisis de ambos tipos, determinando, que el delito más grave es el de falsedad documental continuada. A continuación, a partir precisamente de la extensión de la pena, y aquí es donde la Sala discrepa del punto de vista del recurrente, acuerda no imponer el mínimo y exasperar ligeramente la pena (dos años, y diez meses de prisión en lugar de dos años, cuatro meses y quince días de prisión), en atención a que la conducta criminal fue prolongada en el tiempo y, literalmente, efectuada mediante una astuta maquinación y puesta en escena".

En definitiva, lo que la parte censura es la individualización de la pena. Sin embargo, los razonamientos de la Sala de instancia permiten concluir que lo ha hecho adecuadamente, y con arreglos a criterios totalmente dignos de refrendo.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 77 y 66.1 º y 2º del Código Penal .

1. Da por reproducidos los argumentos del motivo anterior solicita, con la aplicación de la atenuante muy cualificada o la eximente incompleta de reparación del daño, que se disminuya la pena en dos grados, imponiendo la pena de nueve meses de prisión por el delito continuado de estafa y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses con cuota diaria de dos euros por el delito de falsedad en documento oficial.

2. Como se ha señalado más arriba, la pretensión de la parte recurrente carece de toda base. La cantidad consignada lo fue con posterioridad a la celebración de la vista oral, por lo que no puede constituir una atenuante de reparación del daño, que exige la realización de un acto hasta un momento temporal concreto que en el caso de autos no concurre.

Por todo ello, el motivo carece de todo fundamento.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.5º del Código Penal , como eximente incompleta o muy cualificada.

1. Se denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de reparación del daño con base en la consignación hecha de 3.050 euros en la cuenta de la Audiencia Provincial, realizada al conocer la dudosa procedencia del dinero ingresado en su cuenta por Jose Ramón .

2. Por las mismas razones expuestas en el motivo anterior, se concluye la carencia de fundamento del motivo. La consignación de la cantidad citada se hizo con posterioridad a la celebración de la vista oral, con lo que era materialmente imposible que la Sala hubiese podido inaplicar indebidamente esa circunstancia atenuante, que ni se planteó ni existía base alguna para ello.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal .

1. Considera que de la cantidad a la que ha sido condenado en concepto de responsabilidad civil, debería descontarse la cantidad consignada de 3.050 euros.

2. Realmente, el recurrente no estima indebidamente aplicado el artículo 116 del Código Penal . Incluso parece mostrarse de acuerdo con su aplicación. En el presente supuesto, no se trata de una cuestión planteada ante la Audiencia, ni lo que se pretende es un pronunciamiento de esta Sala sobre la correcta o incorrecta aplicación de una norma.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jose Ramón , Zaira Y Elena

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 116.1 º y 2º del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia declaró probada la actuación conjunta de Benigno y de Everardo y que se ha probado que, de la cuenta de Caja Laboral de la empresa "Transportes Frigoríficos Senataly S. L." se dispuso de la cantidad de 273.282 euros, y que de la cuenta de Zaira . se dispuso, en efectivo, de 222.220 euros, y de la cuenta de "Obbe Trans Frío S. L." de 162.699 euros, por un total de 658.201 euros.

   Mantiene que, dándose por probada la actuación conjunta de ambos, la Sala no puede establecer como indemnización por responsabilidad civil la exigua cantidad de 3.350 euros. Alega que, al verse descubierto, Benigno firmó un documento en el que reconocía que la cantidad defraudada alcanzaba los 600.000 euros a Jose Ramón . y de 65.000 a su hija Elena ; y que la suma de estas cantidades debería ser la que constituyese la indemnización a la que tendría que ser condenado el acusado.

2. Aunque es cierto que, expresamente, el Tribunal de instancia consideró que tanto el acusado Everardo como Benigno actuaban de común acuerdo en concierto delictivo, no lo es menos que la Sala estimó plenamente acreditado que Jose Ramón . había ingresado en la cuenta del acusado 3.350 euros y que, por el contrario, estimó totalmente carente de prueba el abono de la cantidad de 665.000 euros, indicada por la acusación particular.

   El Tribunal, en primer término, subrayaba la confusión existente a la hora de diferenciar las cantidades que se habían entregado a Benigno , las que se habían entregado a Everardo o a ambos. Las declaraciones del propio Jose Ramón eran inconcretas, dando a entender exclusivamente, que, desde que conoció a Benigno , éste empezó a pedirle dinero y que, para cuando apareció en escena Everardo , ya le había pedido de nuevo dinero. Otros testigos, como Braulio ., Pedro Antonio . y el propio hijo y la mujer de Jose Ramón , Jacinto y Zaira , respectivamente, así lo ratificaron, si bien no supieron discernir qué cantidades se entregaban para hacer frente a los problemas que tenía el denunciante con la Hacienda Foral y otros organismos públicos y cuáles para subvenir a gastos personales del propio Benigno . Esta misma confusión la apreciaba el Tribunal en la documentación aportada a actuaciones en los folios 113, 114 y 217, que consideró de difícil o imposible comprensión, llegando en todo caso a apreciar que, dentro del conjunto del dinero que se decía entregado a Benigno , figuraban también gastos de manutención de éste último y de quien parecía su hija.

   Por otra parte, observaba el Tribunal que Jose Ramón afirmaba poseer documentación justificante del abono de los 600.000 euros, que decía haber entregado al acusado o a Benigno . La Sala valoró estos documentos (folios 259 y ss) así como los justificantes de las extracciones que el Juzgado de Instrucción le requirió para demostrar los pagos realizados. La acusación particular las aportó en fecha 14 de abril de 2011, pero la Sala, respecto a unos y otros, observó serias discrepancias, tanto sobre los depósitos de los que se habría extraído el dinero, como sobre las fechas, las cantidades y las propias personas que los hicieron, lo que dejaba abierta la posibilidad de que se tratase de disposiciones realizadas por apoderados o habilitados de la empresas de Jose Ramón para atender gastos propios de su actividad mercantil.

   Así mismo, la Sala advertía que, según el propio Jose Ramón , los ingresos se realizaron entre el 5 de diciembre de 2008 y el 25 de marzo de 2009, resultando contradictoria con sus declaraciones la existencia de entregas de dinero anteriores a octubre de 2008 (cuando decía Jose Ramón que le había entregado dinero a Benigno prácticamente todos los días) y de entregas posteriores a marzo de 2009. Por último, Jose Ramón manifestó que, cuando aquél firmó el reconocimiento, le dijo que rompiese todos los recibos y que así lo hizo.

   De todo ello concluía el Tribunal que todo lo que se demostraba era la propia extracción en sí, pero nada más. En definitiva, aunque era cierto que ambos, Benigno y Everardo , obraban de consuno, y aunque se daba por probado que Jose Ramón había entregado dinero a aquéllos, no se había podido determinar, ni siquiera aproximadamente, cuál era esa cantidad.

   En definitiva, el Tribunal estimó que era verdad que se había acreditado que Jose Ramón o sus familiares habían entregado dinero a Benigno , por diversas razones, desde la mera gratuidad hasta la supuesta utilización de influencias para cancelar las deudas de diferente tipo que aquél mantenía. Pero las cantidades que han de considerarse comprendidas en la conducta criminal de Everardo (en cuanto participaba en concierto con Benigno ), son las últimas y éstas no habían podido determinarse, ni siquiera aproximadamente.

   En consecuencia, la restricción de la indemnización a los 3.350 euros, ya que consta su entrega a Everardo por las razones que conformaron el engaño causal, resulta plenamente ajustado a derecho.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 250.1º.6º del Código Penal .

1. Basándose en las afirmaciones sostenidas en el motivo anterior, y a la vista de que lo defraudado alcanzaría la cantidad de 665.000 euros, estima que debería haberse apreciado el subtipo agravado por la cuantía del perjuicio causado.

2. Los razonamientos recogidos en el Fundamento Jurídico anterior son extensibles a éste. No se ha acreditado otra cantidad defraudada que la de 3.350 euros, por lo que, consecuentemente, no existe base para la apreciación del subtipo solicitado, cuyo límite se fija legalmente en los 50.000 euros.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: