STSJ Andalucía 1930/2014, 7 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:11237 |
| Número de Recurso | 234/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1930/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1930/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. Apelación nº 234/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de octubre de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 234/12, interpuesto por Plaza del Mar Marbella, S.L., representada por Dª Teresa Garrido Sánchez y defendida por D. José Castellano Fernández, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en materia de urbanismo, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar. y defendido por D. Juan Diego Miranda Perles.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 9 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 233/2006 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Plaza del Mar Marbella, S.L., representada por Dª Teresa Garrido Sánchez, contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga de la solicitud de expedición de certificado acreditativo de la concesión de licencia de primera ocupación por silencio positivo presentada el 13 de octubre de 2005.
Contra la mencionada resolución judicial Dª Teresa Garrido Sánchez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella formuló oposición al recurso de apelación presentado por la mercantil actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas. Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 233/2006, en los que se venía a impugnar la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella de la solicitud de expedición de certificado acreditativo de la concesión de licencia de primera ocupación por silencio positivo presentada el 13 de octubre de 2005 y el ulterior acuerdo expreso desestimatorio de la Comisión Permanente de la Comisión Gestora de 8 de noviembre de 2006, al que fue oportunamente ampliado el recurso.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que las obras ejecutadas ni se ajustaban al proyecto para el que fue concedida en su momento la licencia municipal ni al planeamiento urbanístico vigente, por lo que no puede entenderse concedida por silencio la licencia de primera ocupación y el Ayuntamiento no podía sino denegar la misma.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de Plaza del Mar Marbella, S.L. aduciendo, en síntesis, que, versando la controversia sobre la procedencia o improcedencia de desestimar la solicitud de licencia de primera ocupación con mero fundamento en la supuesta ilegalidad de la licencia de obras -que constituye acto administrativo firme, válido, ejecutivo y que se presume legal al no haber sido anulada en vía administrativa o en la jurisdiccional-, el fundamento de tal clase de licencia no es comprobar que lo construido se ajuste al planeamiento, sino verificar si la edificación autorizada se adapta a la licencia de obras concedida previamente, refiriéndose la jurisprudencia que recoge la Sentencia apelada concerniente a la inoperatividad del silencio administrativo contra legem a licencias de obras, de modo que debe reputarse concedida la licencia por silencio el 1 de marzo de 2006 con independencia de que la licencia de obras se ajustase o no al planeamiento y el acto administrativo denegatorio, cuando ya había transcurrido el plazo establecido para resolver, infringe lo dispuesto en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre e incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, al pretender obtener los efectos de una revisión de oficio sin proseguir el trámite legalmente establecido.
La naturaleza de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja realizar ciertas precisiones respecto al tipo de licencia solicitada, su naturaleza y requisitos para su concesión, lo que remite, en primer lugar, a las previsiones contenidas en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuyo artículo 169.1 sujeta a previa licencia urbanística municipal, en su apartado e ), " La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso ".
Por su parte el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, en su artículo 21, sujeta a previa licencia la "primera utilización de los edificios", exigiendo para su otorgamiento el examen de las circunstancias que se especifican en el referido precepto y, en concreto [apartado 2.d)], " si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas y salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización ".
Como ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Supremo la licencia de primera ocupación tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, comprobando que el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto o instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación y si se han respetado los términos y condiciones lícitas, en su caso establecidos en dicha licencia ( SSTS 18 julio y 25 noviembre 1997, 22 octubre 1998, 10 marzo 1999, 3 abril 2000, 8 mayo 2002 y 1 febrero 2006, entre otras), de forma y manera que si existe adecuación la licencia de primera ocupación no puede ser denegada, constituyendo una actividad reglada.
Resulta sumamente clarificadora en esta materia la STS 26 enero 1987, que reproduce la posterior STS 25 noviembre 1997 y describe la licencia de primera ocupación en los siguientes términos: " la ocupación o primera utilización de los edificios es uno de los actos sujetos a previa licencia municipal, el contenido de tal actividad de intervención (necesidad de motivación, congruencia con los medios y fines, proporcionalidad, etc.) viene descrita en la norma contenida en el apartado d. del art. 21 del Reglamento de Servicios (en sentido análogo lo dispuesto en el art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística ), esto es, si el edificio puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.... En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han...
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