SAP Guadalajara 163/2014, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN |
| ECLI | ES:APGU:2014:490 |
| Número de Recurso | 163/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 163/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00163/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
N00050
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
N.I.G. 19130 37 1 2014 0100655
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2014
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000751 /2013
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ
Abogado: ELENA FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: Fulgencio, Agueda, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ, SANTOS PASCUA DIAZ, MARIA DE LAS MERCEDES ROA SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
S E N T E N C I A Nº 265/14
En Guadalajara, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 751/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 163/14, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales Dª Mercedes Roa Sánchez, y asistido por la Letrado Dª Elena Fernández González, y como partes apeladas Fulgencio y Agueda, representados por el Procurador de los tribunales D. Santos Pascua Díaz, y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Lozoya Algora y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., sobre nulidad contractual (participaciones preferentes), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 5 de mayo de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por D. Fulgencio y Dª Agueda, representados por el procurador D. Santos Pascua Díaz, contra Bankia, S.A., representada por la procuradora Dª Mercedes Roa Sánchez, con la intervención procesal como demandada de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., representada por la procuradora Dª Mercedes Roa Sánchez, y se establecen los siguientes pronunciamientos: - Se declara la nulidad de la orden de compra de seiscientos cincuenta títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha de recepción 3 de mayo de 2011 por un nominal de sesenta y cinco mil euros.= - Se condena a Bankia, S.A. a reintegrar a los demandantes la suma de sesenta y cinco mil (65.000 #) más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción y compra de las participaciones preferentes, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción.= No se hace expresa condena en las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 11 de noviembre.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Por doña Mercedes Roa Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Bankia, S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de mayo 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Guadalajara, toda vez que la sentencia que se somete a revisión en esta alzada estima la demanda presentada por don Fulgencio y doña Agueda, que ahora intervienen como parte apelada.
El recurso se interpone porque la parte apelante discrepa de lo resuelto por el Juez de Instancia, pues considera que no ha efectuado labor alguna de asesoramiento, sino que se ha limitado a dar cumplimiento a unas órdenes del cliente, en este caso la parte actora hoy apelada, que existe un error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por parte de la apelada; que ha cumplido sus obligaciones contractuales al haber informado al cliente de todo lo necesario, no estando ante un supuesto de nulidad radical ni se ha producido incumplimiento contractual alguno por parte de Bankia y que no existe tampoco conflicto de intereses.
No es objeto de discusión, ni por tanto algo controvertido que la parte hoy apelada y en su día demandante don Fulgencio y doña Agueda, de la que trae causa la sentencia que ahora se revisa en esta alzada, suscribieron en 2011 sendas operaciones de adquisición de participaciones preferentes tenían 76 y 75 años que le fue ofrecida por la entidad bancaria y que dicha cantidad la tendían los demandantes apelados en un fondo de inversión siendo aconsejados por el personal de la entidad bancaria la compra de las participaciones preferentes invirtiendo en dicho producto el importe de la revalorización y el importe del principal del fondo de inversión.
No se cuestionan las circunstancias personales de los actores hoy apelados, con formación académica y laboral básica de donde se puede considerar que carecen de conocimientos financieros necesarios para entender el producto adquirido.
El supuesto aquí suscitado es similar al ya resuelto por esta Sala en la sentencia de fecha 19/11/14, dictada en el Rollo 96/14 y en donde se dijo : " Por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 14 de enero de 2014 con relación a las participaciones preferentes se dijo: "CUARTO. - La SAP de Asturias de 23 de julio del 2013, detalla la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Y así señala que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de estas leyes regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito...
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