SAP Pontevedra 687/2014, 2 de Diciembre de 2014
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2014:2618 |
| Número de Recurso | 246/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 687/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00687/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0013516
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001110 /2012
Recurrente: Jose Antonio
Procurador: BEGOÑA PEREZ LORENZO
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ COUTO
Recurrido: Marí Trini
Procurador: BENITO ESCUDERO ESTEVEZ
Abogado: JOSE MARIA FRANCO GARCIA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 687/14
En Vigo, a dos de diciembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO número 1110/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 246/2014, en los que es parte apelante -demandante:
D. Jose Antonio, representado por el Procurador D. BEGOÑA PÉREZ LORENZO y asistido del letrado
D.FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ COUTO; y, apelada -demandado: D. Marí Trini representado por el procurador D. BENITO ESCUDERO ESTÉVEZ y asistido del letrado D. JOSÉ MARÍA FRANCO GARCÍA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 25 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Estévez Cernadas, en nombre y representación de D. Jose Antonio, frente a Dª Marí Trini, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, contraído en Vigo, el día 18 de abril de 1998, con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:
-
) Se atribuye a la esposa, la guarda y custodia de las hijas y al esposo la guarda y custodia del hijo; la patria potestad sobre los tres hijos será compartida por ambos progenitores.
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) Madre e hijo podrán relacionarse libremente conforme ambos libremente acuerden, y el padre podrá visitar a sus hijas, conforme acuerden ambos progenitores y, en defecto de acuerdo, según el siguiente régimen:
-
Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes, hasta la misma hora del domingo.
b)La mitad de las vacaciones de Navidad, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, en los años pares; y, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre, hasta las 20:30 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, en los años impares. El progenitor que, conforme al régimen establecido, no tenga a las menores el día 6 de enero, podrá pasar con ella ese día desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.
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Las vacaciones de Semana Santa en los años pares, pasándolas con la madre los impares.
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En vacaciones de verano: Durante el mes de julio en los años pares y durante el mes de agosto
en los impares.
Las entregas y recogidas de las niñas será en el domicilio materno, y las del niño, en el lugar que ambos acuerden.
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) El uso del domicilio y ajuar familiares se atribuye a la esposa.
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) El esposo se encargará de la manutención del hijo, debiendo abonar a la esposa, en concepto de alimentos para las dos hijas que quedan en su compañía, 300 euros mensuales, que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa, con carácter anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC.
Los gastos extraordinarios de los tres hijos del matrimonio, será sufragados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales, entre otros, los médicos y farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la seguridad social, no teniendo tal consideración las matrículas escolares, libros, material escolar, comedor o transporte escolar, ni actividades extraescolares.
-
) El abono de los créditos hipotecarios contratados por los esposos, se hará conforme a lo pactado en la correspondiente título constitutivo.
Todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Jose Antonio, se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 25/09/14.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El demandante, don Jose Antonio, vuelve a insistir en esta alzada solicitando la custodia compartida de los tres hijos del matrimonio que le fue denegada en la primera instancia. El TS ha identificado la guarda y custodia con la función de los padres de velar por los hijos y tenerlos en su compañía (vid. STS 19 de octubre de 1983 ). La posición tradicional descansaba en la idea de que si los progenitores vivían separados, la guarda y custodia había de estar encomendada a uno solo de los progenitores (excepcionalmente, a una tercera persona), en cuyo caso, correspondería al otro un régimen de comunicación o visitas; no se concebía la custodia compartida; y dentro de esa atribución exclusiva a uno solo de los progenitores gozaba de preferencia la madre (en cuanto se consideraba que estaba "en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil", en palabras de la STS 14-2-2005 ); hoy se admite, sin embargo, o bien una custodia partida -unos hijos con el padre, otros con la madre, supuesto poco frecuente- o bien, el régimen de custodia compartida por ambos padres, planteamiento que cada vez va tomando mayor auge y preocupación legislativa. Por de pronto, la propia jurisprudencia del TS ha tratado de erradicar toda idea de excepcionalidad de este sistema de guarda y custodia; refiriéndose al art. 92 del CC ha dicho la STS de 7-7-2011 que: «la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Del interés por esta figura es exponente, por ejemplo, el auge que ha tomado en la regulación de las comunidades autónomas; en efecto Aragón, Cataluña, Valencia y Navarra se han ocupado de dotar a este instituto de regulación propia; aún más, las legislaciones valenciana y aragonesa, por ejemplo, explicitan la preferencia de la custodia compartida sobre el sistema monoparental.
Podemos aceptar la definición de la SAP León 22-2-2008, según la cual "La custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos, y lógicamente pueden existir diversos supuestos. Más adelante, y con sentido descriptivo, se dice: "Es evidente que en la guarda y custodia compartida de los hijos existe un reconocimiento equitativo de la idéntica capacidad de ambos padres para la atención y cuidado de aquéllos arbitrada, de forma rotatoria, mediante una permanencia de los menores con sus dos progenitores distribuida en periodos prefijados alternos -día/noche, días de la semana, semanas, quincenas, meses, trimestres o semestres- y una actuación, por parte de los dos padres conjunta y solidaria en las labores de cuidado de sus hijos, compartiendo, por consiguiente, responsabilidades a favor de un saludable y equilibrado crecimiento de los hijos que no se ve, en absoluto, entorpecido por la separación de sus padres, quedando, así, garantizada la serenidad que requiere el desarrollo integral de su personalidad y su derecho fundamental a seguir contando de forma real y afectiva con las figuras paterna y materna".
Nuestro CC no define la custodia compartida; sí lo hace la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la...
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