SAP Madrid 1245/2014, 22 de Diciembre de 2014
| Ponente | ADORACION MARIA RIERA OCARIZ |
| ECLI | ES:APM:2014:18424 |
| Número de Recurso | 111/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1245/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0032882
Procedimiento Abreviado 111/2013
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 100/2010
Contra : D./Dña. Germán
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO VICENTE LEGAZPI
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS SECCION 23ª
DÑA. MARIA RIERA OCARIZ
DÑA. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
SENTENCIA Nº 1245/2014
En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.
VISTA, en Juicio Oral y Público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo 111/2013, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Majadahonda, seguida de oficio por un delito de Estafa, contra Germán, mayor de edad, natural de Rumanía, nacido el NUM000 -1981, con domicilio y residencia legal en España, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por D. Guillermo de Ávila Escartín, y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Calvo Ruiz, y defendido por el Letrado
D. José Antonio Vicente Legazpi.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como un delito de falsificación de tarjeta de crédito del art. 399-1 bis en concurso ideal con un delito intentado de estafa de los arts. 248-1, 249, 16-1 y 77 del Código Penal, del que responde el acusado en concepto de autor de acuerdo con el art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y por el delito de estafa cuatro meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de costas.
La defensa del acusado solicitó la absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Hacia las 18:00 horas del 09-02-2.010 Germán, ciudadano rumano nacido el día NUM000 -1.981 y sin antecedentes penales, acudió al establecimiento FOTORED del Centro Comercial Centro Oeste de Majadahonda donde intentó comprar una cámara fotográfica marca Nikon, con un precio de venta al público de 449 #, con una tarjeta Visa de la que era titular, de la entidad Caja Madrid, cuya numeración real era 4021 9504 1713 3009 a la que el propio acusado o una tercera persona por cuenta del acusado, había introducido en su banda magnética los datos correspondientes a una tarjeta con los nºs NUM001 .
La compra no llegó a realizarse porque la empleada de la tienda se dio cuenta de la diferencia de numeración entre los recibos entregados por el datáfono de Visa y las cifras que figuraban en la tarjeta entregada por el acusado, en cuyo poder fue hallada otra tarjeta Master Card de la entidad Caja Madrid y de la que también era titular el acusado, con la numeración NUM002 y en cuya banda magnética figuraban los datos de la tarjeta nº NUM003 .
Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto en el art. 399-1 bis, primer inciso, en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa, de los arts. 248-1, 249, 16-1 y 77 del Código Penal .
El primer precepto dispone que " el que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años" .
El delito de falsificación de tarjetas de crédito era sancionado en los arts. 386 y 387 del Código Penal . Las modificaciones introducidas en el texto del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dieron lugar a la eliminación del art. 387 del Código Penal, si bien no porque tal conducta falsaria haya desaparecido como tipo penal, sino porque ha venido a adquirir sustantividad propia dentro del Capítulo II del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades documentales, como una forma específica de falsedad documental. En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación "ex novo", reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Tales instrumentos de pago, que son los principales a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413 (2001, 1919), ya no son equiparados a moneda legal por el Legislador.
Su aplicación retroactiva en este caso se justifica por ser la actual penalidad más favorable para el acusado.
Los elementos propios del tipo penal son: 1º.- un elemento objetivo o material cual es la mutación o alteración de la verdad, en el presente caso, la creación y manipulación de tarjetas de crédito, bien mediante su fabricación íntegra, bien utilizando tarjetas plásticas no bancarias incorporando datos bancarios en sus bandas magnéticas, bien utilizando tarjetas originales de terceras personas efectuando alteraciones en el soporte de plástico y/o en los datos bancarios consignados en sus bandas magnéticas; 2º.- el elemento del dolo falsario, entendiéndose por tal la conciencia y la voluntad de cambiar la realidad convirtiendo aparentemente veraz lo que no lo es, como elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad.
Como se afirma en la reciente STS de 25-09-2.014, Pte. Sr. Marchena Gómez, la conducta tipificada en el art. 399-1 bis del Código Penal quebranta la confianza en el comercio electrónico y vulnera la credibilidad comercial asociada a las tarjetas de crédito como instrumento de pago indispensable, hoy por hoy, en el tráfico mercantil nacional e internacional.
El delito de falsedad se comete en concurso medial ( art. 77 del Código Penal ) con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248-1, 249 y 16-1 del Código Penal, esto es, se utiliza la tarjeta alterada para adquirir bienes de forma fraudulenta, sin pagar su precio cuyo importe será cargado en la cuenta a la que está asociada la tarjeta cuya numeración viene incorporada en la cinta magnética del documento, no en la cuenta del titular de la tarjeta alterada, que es quien adquiere el bien y quien se aprovecha del enriquecimiento ilícito que implica no pagar nada cambio y así lo consigue mediante la utilización de un instrumento de pago falso, lo que constituye sin duda un engaño suficiente e idóneo propio del delito de estafa, engaño del que es víctima la empleada del establecimiento comercial, pero cuyo perjudicado sería la persona titular de la tarjeta cuyos números fueron incorporados en la banda magnética de la tarjeta alterada y que resulta desconocida en este caso.
Se cumplen todos los elementos, por tanto, del delito de estafa previsto en los arts. 248-1 y 249 del Código Penal, pues en el caso examinado se trataba de la compra de un artículo de venta al público por un precio de 449 #, de modo que supera el límite de 400 # que distingue el delito de estafa de la falta del mismo nombre, siguiendo así la norma contenida en el art. 365.2 de la LECrim ., que establece que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.
El criterio de esta Sala es que el precio de venta al público al que se refiere el citado art....
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