SAP Las Palmas 437/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2014:3195 |
| Número de Recurso | 432/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 437/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de febrero de 2012
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Gervasio Gerardo
VISTOS ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde, de fecha 20 de febrero de 2012, en autos de Juicio Ordinario 1444/2010, seguido el recurso a instancia de Don Gervasio Gerardo, representado por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y asistida del Letrado Don Santiago Rivero Alemán; contra BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador D. Francisco Manuel Montesdeoca Santana, y dirigida por el Letrado D. Íñigo García Atance Prieto.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Viera Pérez, en nombre y representación de DON Gervasio Gerardo frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montesdeoca Santana, con imposición de las costas procesales originadas en el presente procedimiento a la parte demandante.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación, que se preparará en el plazo de cinco días, a contar del siguiente al de su notificación, en este Juzgado para ante la Ilma Audiencia Provincial de Las Palmas, de acuerdo con los arts. 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero.
Llévese el original al libro de sentencias."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 22 de abril de 2014.
Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó íntegramente la demanda. Resumidamente, la parte recurrente en la alegación primera expone que la sentencia de instancia no declara probado qué tipo de contrato fue el celebrado entre la partes, esto es, si se trata de un depósito irregular de los Códigos Civil y de Comercio, o se trata de un contrato innominado y atípico de inversión sujeto a la legislación general y a la Ley del Mercado de Valores, ni analiza el propio contenido del contrato en relación con otros documentos, como la libreta de imposición a plazo fijo aportada como documento 13 de la demanda.
En la alegación segunda del escrito después de analizar el antecedente de hecho primero de la sentencia que alude a la demanda, indica esta parte que no queda claro en la sentencia el origen ni el destino de los 41.550 euros que le fueron abonados al actor en concepto de intereses y que luego le fueron retrocedidos.
También resalta que en dicho antecedente no se indica que en la demanda se adujo que el actor es un consumidor (trabajador del ámbito de la artesanía autónomo que suscribió un contrato de adhesión) y que le es de aplicación la LGCU, con cita de la STS de 17 de junio de 2010, nº 375/2010 .
Después de repasar en la alegación tercera la representación del recurrente el antecedente de hecho segundo de la sentencia acerca de la contestación a la demanda, en su alegación cuarta indica que la sentencia omite el análisis de la prueba obviando los numerosos documentos aportados por esta parte, y refiriéndose únicamente a los documentos 6 y 10 que llama "pantallazos" de Internet, sin el estudio de dos documentos cruciales, al entender de esta parte, el contrato (doc. 5) y la libreta de imposición o ahorro a plazo fijo.
En la alegación quinta de su escrito denuncia la representación del recurrente que el fundamento jurídico primero de la sentencia se dedica argumentar sobre el SWAP o Permuta Financiera, cuando sobre ello no trata la litis, pareciendo que la sentencia se refiere a un supuesto de hecho distinto.
Al entender de esta parte la sentencia no analiza ni desbroza el contrato, que es un contrato de adhesión predispuesto por el Banco, y que falta la firma en todas las páginas contraviniendo la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Indica el apelante que tampoco se refiere la sentencia a la condición de consumidor del actor ni a la legislación tuitiva de protección de los consumidores. Y respecto a la mención a la Ley del Mercado de Valores, considera la representación del apelante que se cita en relación al préstamo y a la permuta financiera, operaciones muy distintas a la que es objeto de estos autos, de signo contrario a la anterior, ya que es un depósito en el que el cliente lleva su dinero al Banco para que se lo custodie y se lo remunere.
En la alegación sexta de su escrito niega la parte la existencia en este acto de inversión, puesto que a su entender lo que existe es un depósito. Además dice la sentencia que la demanda se refiere a la firma de un contrato marco de operaciones financieras, lo cual no es correcto, y ninguna de las partes lo ha planteado así.
En definitiva la sentencia apelada, según reitera la parte, alude a productos distintos del contrato de autos, y no hace referencias al Derecho de Consumo. Cita en su apoyo la STS nº 792/2009 de 16 de diciembre .
En la alegación séptima del recurso de apelación aborda la parte apelante la condición o experiencia del cliente demandante a la que se contrae el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, y a la carga de la prueba.
En cuanto a la aplicación de la protección de consumidores insiste el recurrente que el contrato es un depósito, y nunca existió inversión en valores, puesto que nunca se adquirió nada, se trataba de un depósito para cuya retribución se utilizaba como referencia virtual una cesta de tres valores. Expone la apelante que se destacó en la demanda que la referencia al valor de peor comportamiento era injusta, contraria a la equidad, a la legislación tuitiva del consumidor, pues si se hubiera aplicado la cotización media el actor no se habría visto perjudicado. Además existen principios tuitivos el inversor al distinguir el perfil del minorista o no profesional, y tampoco se ha informado al cliente por parte del banco como contempla el artículo 79 bis de la LMV.
En la alegación octava del recurso indica la parte que el Juez a quo descarta la nulidad radical del contrato por concurrir consentimiento, objeto y causa, solución que el recurrente considera incorrecta al existir vicios del consentimiento por lo que no basta que haya consentido si su voluntad adolecía de algún vicio excusable.
Se muestra conforme la parte recurrente con la sentencia en cuanto indica que para el cómputo de los cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad no se inicia sino hasta la producción de todas las obligaciones, o consumación. En la alegación novena del escrito de interposición del recurso de apelación analiza la parte recurrente la errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo para discernir si existió vicio del consentimiento concluyendo que no se prueba, lo cual es incongruente con la anterior afirmación de la sentencia que estima que corresponde al Banco la carga de la prueba.
Critica la representación del apelante que la sentencia dé por buena la explicación del señor Cesar Ernesto, que fue quien convenció a su mandante para contratar el negocio jurídico, sobre el hecho de que la cantidad de 41.550 euros se deba a la penalización por el hecho de no renovar, cuando él no estaba obligado a renovación alguna, cuando afirma que "esta cantidad de 41.550 # tuvo que ser finalmente asumida por el Banco porque la central exigía el abono realizado.
Seguidamente repasa la parte las pruebas practicadas, analizando en primer lugar los documentos que aportó con la demanda y en la audiencia previa que constatan el carácter de consumidor del actor, la procedencia de los fondos que no formaban parte del beneficio corriente de su actividad, el informe pericial aportado que constata la falta de información bancaria, el contrato no firmado, la publicidad del propio Banco, y los requerimientos realizados por el señor Gervasio Gerardo al Banco, especialmente el día 16 de julio de 2010 (requerimiento que, en su caso, interrumpiría siempre la prescripción al estar dentro de los cuatro años a partir de la firma del contrato). Analiza asimismo los documentos 13 y 17 (libreta a plazo fijo), y los documentos 14 a 20, significando que la parte contraria únicamente impugnó los documentos 6 y 16 de la demanda.
En la alegación décima del escrito de interposición del recurso de apelación discrepa la parte de la conclusión de la sentencia primero por considerar aplicable la Ley del Mercado de Valores y no la LGCU, que se excluye en materia de mercado de valores, cuando a juicio del recurrente se trata de un contrato de depósito y no de un contrato de un producto de inversión. Asimismo discrepa de la sentencia en cuanto afirma que el actor conocía lo que firmaba que no era tan complejo.
En la alegación undécima repasa la parte recurrente lo manifestado en la audiencia previa al juicio respecto de las pretensiones ejercitadas en la demanda, y las aclaraciones tanto sobre la petición principal de nulidad radical, imprescriptible, que se invoca, como sobre la pretensión subsidiaria de anulabilidad, y de...
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