SAP Las Palmas 421/2014, 2 de Octubre de 2014
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2014:2788 |
| Número de Recurso | 193/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 421/2014 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de octubre de dos mil catorce;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1052/2009) seguidos a instancia de la entidad mercantil MONTAJES LA ESTRELLA, S.L., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña María Luisa Guerra Navarro y asistida por el Letrado don Luis Val Rodríguez, contra la entidad mercantil MOTWANI, S.A., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa y asistida por el Letrado don David López Carmona, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Desestimar la demanda de "Montajes La Estrella S.L." contra la entidad "Motwani S.A.". Se imponen las costas de la misma a la actora.
Desestimar la reconvención de la entidad "Motwani S.A." frente a "Montajes La Estrella S.A.", y se imponen las costas de aquélla a la reconviniente.
La referida sentencia, de fecha 10 de junio de 2011, se recurrió por ambas partes procesales, interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 12 de mayo de 2014.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que penden de resolución en este Órgano.
La entidad actora - constructora - reclama, tras la paralización de la obra acordada por la dirección facultativa, la resolución del contrato de obra concertado con la demandada (de fecha 7 de julio de 2006 y anexo de 10 de julio de 2007) conforme a la causa prevista en la cláusula XIX del referido contrato (paralización durante más de un mes) pretendiendo, igualmente, el pago de sendas certificaciones de obra que han resultado impagadas en importe de 130.590,28 # [75.446,10 # _ certif. nº 14 y 55.144,17 #_certif. 15] así como el importe de otros gastos (vigilancia de obra: 3.400,00 #; agua y luz: 1.130,68 # y alquiler de grúa:
7.560,00 #); todo lo cual asciende al importe solicitado de 142.680,95 #.
La entidad demandada, promotora de la obra, se opuso a la demanda sosteniendo, sin cita expresa, la comúnmente denominada exceptio non adimpleti contractus alegando la existencia de graves vicios constructivos en la obra ejecutada que la hacen impropia para satisfacer sus intereses. Al propio tiempo ejercita (1º) acción de resolución por incumplimiento y derivada de ella (2º) acción de reclamación de daños y perjuicios "a determinar en ejecución de sentencia" así como pretende (3º) la condena a la reconvenida para retirar los escombros depositados en un barranco colindante a la obra así como (4º) la maquinaria que en régimen de alquiler está depositada en la obra.
La sentencia de primera instancia a la vista de la prueba practicada consideró que la paralización de la obra acordada por el arquitecto director fue debida tanto a la falta de existencia de planos (lo que imputa a la demandada) como a que la obra ejecutada no era "totalmente correcta" (lo que imputa a la actora) por lo que, a su juicio, no resulta pertinente acordar la resolución instada por ninguna de ambas partes, razonando igualmente en relación a la reclamación de las certificaciones de obra que al resultar incumplidora la actora en una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento de contrario mientras no cumpla con sus propias obligaciones como tampoco, por ser incumplidora, tiene derecho a reclamar los restantes gastos. Al propio tiempo, tras reconocer que la demandada no ha abonado el importe - como valor atribuido por la propia dirección facultativa; vid. Fundamento octavo - de la obra rechazó la acción de reclamación de daños ejercitada en la reconvención señalando igualmente al respecto que la pretensión contraviene lo previsto en el art. 219 LEC . Igualmente desestimó las restantes pretensiones reconvencionales al no haberse probado la existencia de escombros en el barranco ni de instalaciones en obra.
Frente a dicha resolución se alzan ambas partes insistiendo en sus respectivas pretensiones con fundamento, dicho sea en síntesis, en error en la valoración de la prueba.
De la resolución de contrato.-Como anticipamos, la entidad actora pretende en primer término la resolución del contrato por incumplimiento contractual al haber estado suspendida la obra a instancia de la dirección facultativa y al disponer la estipulación XIX del contrato (doc. nº 2 de la demanda; folios 13 y sig. de las actuaciones) que dispone que. «el contrato se podrá resolver por las siguientes causas: (.) La suspensión o la paralización de hecho de las obras por un plazo superior a 15 días por actos u omisiones imputables bien a la CONSTRUCTORA, bien al PROPIEDAD o DIRECCIÓN, también será motivo de resolución la paralización de las obras por cualquier causa durante más de un mes». Alega que el día 27 de noviembre de 2007, mismo día en que se produjo el impago de las certificaciones giradas, el ingeniero director de la ejecución de la obra (por error en la demanda se le cita como arquitecto), don Leandro, hizo constar en el libro de órdenes que «la obra se paraliza hasta que exista un juego de planos "actuales" en la obra y sean comprobados por el director de obra de obra y la dirección facultativa» (vid. doc. nº 7 de la demanda; folio 117).
Por su parte la entidad demandada aduce que con motivo de las numerosas irregularidades en la realización de las obras que suponían un grave peligro para la seguridad y estructuradle edificio, el arquitecto director de las obras, don Sabino, ordenó la paralización de las obras. Señala en su contestación que el día 12 de diciembre de 2007 se levantó acta notarial (documento nº 4 de la contestación; folios 249 y sig. de las actuaciones) en la que se observan los defectos de obra; que con fecha 17 de diciembre de 2007 se practicó acta de requerimiento notarial (documento nº 6 de la contestación; folios 276 y sig. de las actuaciones) a través de la cual se requería a la actora de "paralización inmediata de las obras hasta la total subsanación de los fallos técnicos en la ejecución de la obra, entre otros, corrección de alturas de los forjados y dinteles, aperturas de huecos en forjados, etc., etc., todo según consta en el libro de órdenes. Asimismo se le requiere para que sean respetadas las medidas de seguridad en la obra, según el proyecto y el plan de seguridad" y que con fecha 14 de febrero de 2008 se practicó nuevo requerimiento notarial (documento nº 7 de la contestación; folios 286 y sig. de las actuaciones) en la que se expresaba que la propiedad tiene por rescindido (sic) el contrato y se requería a la actora para retirar los materiales de construcción.
No ha sido practicada prueba alguna en los presentes autos que establezca, con el rigor necesario, cuáles sean las unidades de obra ejecutadas que pudieran ser defectuosas. Pese a proponerse prueba pericial ésta finalmente no ha sido practicada, sin reparo alguno de las partes litigantes. El informe de fecha 22 de septiembre de 2008 acompañado a la contestación bajo el nº 5 (folios 273 y sig. de las actuaciones) elaborado por el propio arquitecto integrante de la dirección facultativa resulta manifiestamente insuficiente en orden a la probanza de los defectos (ni...
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