SAP Barcelona 994/2014, 26 de Noviembre de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO |
| ECLI | ES:APB:2014:13128 |
| Número de Recurso | 291/2014 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 994/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que son anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa por considerarlas no conformes a Derecho. El control ordinario sobre la legalidad de la actuación de la Administración corresponde a los tribunales de esa jurisdicción, interviniendo la jurisdicción penal solo en los casos más graves, en los que se aprecia una contradicción tan absoluta con el Derecho que lo acordado por la autoridad o funcionario público no pueda encontrar ningún apoyo en una interpretación mínimamente razonable de la norma realizada con los métodos usualmente admitidos, resultando así una resolución que, al carecer de la mínima justificación, debe ser calificada como arbitraria.
La jurisprudencia ha señalado, como se acaba de decir, que no basta la mera contradicción al derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas, incluso aunque pudieran dar lugar a la nulidad de pleno derecho, y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 del CP a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución .
Pues bien, salvada la construcción jurídico penal de la posible participación del " extraneus" en los delitos especiales propios cometidos por el " intraneus", como lo es el art. 404 del CP y que incluso ha tenido acogida punitiva en el art. 65.3 del Código Penal, lo cierto es que para que el delito exista conforme hemos anticipado debe existir una resolución arbitraria dictada "a sabiendas" en un asunto administrativo, y para que la acusada pueda haber participado a título de inductora en la misma, su intervención mediante la...
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