SAP Barcelona 342/2014, 10 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA |
| ECLI | ES:APB:2014:12398 |
| Número de Recurso | 913/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 342/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 913/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4/2012
S E N T E N C I A núm. 342/14
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Doña Ana Maria Ninot Martinez
Doña María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 4/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de BCN SERVICIOS DE LIMPIEZA, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO MARE NOSTRUM SA ANTES (CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BCN SERVICIOS DE LIMPIEZA, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 3 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"FALLO:1.- Desestimar la demanda formulada por BCN Servicios de Limpieza, S.L. y absolver a Caixa d'Estalvis del Penedés, hoy Banco Mare Nostrum, S.A., de sus pretensiones. 2.- Imponer las costas a la actora. 3.- Hacer saber a las partes que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona ( arts. 455 y 458 LEC ). "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BCN SERVICIOS DE LIMPIEZA, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado nueve de julio de dos mil catorce. CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.
BCN SERVICIOS DE LIMPIEZA, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, actualmente BANCO MARE NOSTRUM SA, solicitando que se declare nulos y sin efecto alguno los siguientes contratos:
- Contrato Marco de Operaciones Financieras (en lo sucesivo CMOF) de 15 de marzo de 2007.
- Confirmación de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (SWAP 1) de igual fecha pero con entrada en vigor el 7 de Marzo de 2008.
- Cobertura de Riesgo de Incremento de Tipos de Interés (SWAP 2), de 5 de febrero de 2010.
- Como consecuencia, la obligación de las partes de restituirse recíprocamente todas las cantidades percibidas con ocasión de los referidos contratos.
- Y el contrato de préstamo por importe de 20.000.- #, de 22 de Marzo de 2011, suscrito con el único fin de hacer frente a los costes del SWAP 1, con restitución de las cuotas, con intereses legales.
Expone que los contratos SWAP son un producto financiero complejo y de alto riesgo, pues la LMV (art. 79 bis 8 a) los califica de contratos complejos, como así hace la numerosa jurisprudencia dictada sobre ellos. Que la actora es una PYME dedicada a la prestación de servicios de limpieza de edificios y locales, y que es cliente de la demandada desde hace 18 años (Préstamo Hipotecario de fecha 10-2-2000 por 156.263,15 #; Hipoteca de máximo en garantía de crédito, de fecha 9-2-2004, por 60.000.- #; Préstamo Hipotecario de fecha 8-2-2007, por 120.000.- #; y a título personal el administrador y su esposa: Préstamo Hipotecario de fecha 26-2-2003, por 451.000.- #, y Préstamo Hipotecario de fecha 26-2-2003, por 90.000.- #). Que el producto se le presentó como cobertura ante la subida de los tipos de interés, siendo la primera liquidación (7-3-08 a 9-3-09) de 269,13 #, la segunda (9-3-09 a 8-3-10) de -14.432,60 # y la tercera (8-3-10 a 7- 3-11) de -19.082,55 #, en dos cargos. Que cuando llegó la segunda liquidación contactó con la entidad, indicando el director de la sucursal que "no esperaban esta bajada" (de intereses), y fue entonces cuando le facilitó copia del contrato de SWAP, informándole que podía cancelar el producto pagando 60.000.- #. Detalla asimismo que la demandada tiempo después le informó que tenía vigente una cobertura, además de la ya suscrita, de fecha 5-2-2010, y tras requerirle en varias ocasiones le entregó copia de la misma, verificando que por este contrato de cobertura la entidad le había cobrado una prima de 1.800.- # en febrero de 2010, sin contar ni con el conocimiento, ni consentimiento, de la actora. Considera que respecto del primer SWAP existió error que vició el consentimiento, y respecto al segundo contrato no existió siquiera consentimiento, siendo contratos en los que existe un claro desequilibrio entre las partes respecto a las consecuencias de lo estipulado para cada una de ellas, incumpliendo la entidad la obligación de informar en la fase precontractual.
BANCO MARE NOSTRUM SA, como sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, se opone indicando que lo que denomina la actora SWAP1, sí es un swap, una permuta financiera, en concreto un IRS, en cambio el denominado SWAP2, no es un swap, es un CAP. Afirma que la función de las coberturas no es especulativa, sino de cobertura de subida de tipos, y que las entidades financieras no sabían que los tipos iban a bajar, pues ello era impredecible, y por el contrario los pronósticos era de que los tipos se mantuviesen en tasas elevadas. Considera inaplicable la Ley de Consumidores y Usuarios, RDL 1/2007, así como el RD 629/1993 (art. 71 LMV), y la normativa MIFID tampoco es aplicable al IRS por ser anterior, No siendo aplicable el deber de fidelidad, pues la entidad financiera no hace de intermediario, sino que contrata un producto sinalagmático. Afirma que la contratación del IRS vino precedida de una reunión en la que se le explicó el producto, y el cliente escogió una cantidad teniendo como referencia su deuda bancaria. Admite que la concesión de un préstamo vino motivada porque el cliente no pudo afrontar el pago de la tercera liquidación. Y sostiene que el 5-2-2010 se contrató un CAP, si bien la demandada extravió la copia, por lo que en un momento posterior se solicitó que firmase una nueva copia y la actora se negó. Niega que exista error en el consentimiento, y afirma que no se conoce ninguna norma que disponga que el desequilibrio entre las partes sea causa de nulidad de un contrato. Considera que en el supuesto de que se estimase la nulidad de los tres negocios jurídicos, la demandada no tiene que devolver la parte de capital abonada por el actor, pues el capital fue previamente entregado por la demandada, cuestión distinta sería los intereses del préstamo, si bien la demandada también tendría derecho a la restitución con intereses.
La sentencia de instancia desestima la demanda y argumenta en síntesis: "... al contrato de permuta de tipos de interés de 2007, con entrada en vigor el 7-3-2008, no le son aplicables si no la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de Julio), en la redacción vigente en el año 2007. Y en cuanto a la cobertura de tipos de interés, suscrita el 5 de Febrero de 2010, no le afecta la normativa MIFID porque no es un producto complejo en los términos señalados por el Art. 2 y 78 bis de la citada Ley 24/1988 ya reformada.
Ello no quiere decir que con la anterior normativa los prestadores de servicios de inversión no estuviesen sometidos a ninguna normativa. Los artículos 62 y 63 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores son fiel exponente de lo que acaba de indicarse, pues el producto comercializado a BCN Servicios debe considerarse un instrumento de inversión totalmente desvinculado de las operaciones concretas que tenía concertadas con Mare Nostrum, y en tal condición, pues las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión, según la ley citada, pueden realizar algunas de las actividades propias de las mismas como la examinada (Art. 65 LMV), deben cumplir las obligaciones previstas en los artículos 78 y 79 de la LMV: diligencia y transparencia en interés de sus clientes, priorizar en caso de conflicto a estos, gestión ordenada y prudente, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.(...)
El desarrollo argumental de la parte actora descansa en varias ideas: (i) No se ofreció información adecuada, suficiente y clara del producto contratado, en especial del SWAP; (ii) Desequilibrio entre las prestaciones de las partes sobre manera por los riesgos de subida y bajada de tipos y las prestaciones a asumir; (iii) La falta de advertencia sobre que las liquidaciones pueden comportar costes significativos, lo que no es más que una reiteración de lo anterior, y los costes de cancelación no aparecen explicados; (iv) La renuncia a los beneficios de la bajada de tipos; (v) Falta de entrega de documentación o folleto informativo del producto y de posibles escenarios negativos; y, en fin, (vi) No se realizó test de conveniencia o idoneidad.
No podemos compartir esta tesis, a la vista de la prueba practicada, por las siguientes razones: (i) La suscripción del producto vino precedida de reuniones y explicaciones, al menos verbales. El folleto o presentación aportada por Mare Nostrum, aún negado por el administrador de BCN Servicios, y la confirmación del SWAP son muy claros respecto a los escenarios contemplados de bajada o subida del tipo...
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