AAP Girona 308/2014, 18 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 308/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 18 Diciembre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 548/2014
Autos: ejecución hipotecaria nº: 1844/2011
Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)
AUTO Nº 308/14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, dieciocho de diciembre de dos mil catorce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 548/2014, en el que ha sido parte apelante D. Alejandro y Dª. María Cristina, representada esta por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y dirigida por la Letrada Dª. ELENA CARRERAS MARTÍNEZ; y como parte apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JORDI ORTIGOSA VILANOVA .
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1844/2011, seguidos a instancias de BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y bajo la dirección del Letrado D. Jordi Ortigosa Vilanova, contra D. Alejandro y Dª. María Cristina, representados por la Procuradora Dª. Rosa Maria Triola Vila, bajo la dirección de la Letrada Dª. Elena Carreras Martínez, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo desestimar las causas de oposición a la ejecución alegadas por DON Alejandro y DOÑA María Cristina a través de escrito de 14 de junio de 2013, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas ".
El relacionado auto de fecha 13/11/2013, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Antecedentes a considerar.- La entidad BANKIA SA ejercitó acción de ejecución dineraria sobre bien inmueble hipotecado, frente a D Alejandro y Dª María Cristina .
El fundamento de la pretensión traía causa de un contrato de préstamo, celebrado entre las partes, por importe 272. 758,75# y celebrado el 16 Junio 2006 y el cual fue declarado vencido, por la entidad bancaria, en fecha 2 Noviembre 2011, reclamando un saldo deudor de 97.183,04#.
Los demandados/ejecutados, comparecieron y esgrimieron, en primer lugar, la nulidad de lo actuado por vulneración de la normativa comunitaria, de manera principal, realizó una exhortación al Juzgador en la búsqueda de cláusulas abusivas y terminó por solicitar la suspensión de la ejecución.
El Auto objeto de impugnación, desestimó todas y cada una de las excepciones esgrimidas, y ello con diversos argumentos. Respecto de aquellas cláusulas que no constituyeron fundamento de la ejecución, no se entró en su análisis y respecto de las demás, estimó que no concurría ningún atisbo de abusividad en las mismas.
El recurso se funda en una mera repetición de todos los motivos de oposición esgrimidos en la primera instancia.
La nulidad solicitada, con carácter principal en el recurso, es improcedente, en la medida en que es posible interponer el presente recurso de apelación a lOS ejecutados. Baste recordar que la legislación española no permite paralizar un lanzamiento invocando cláusulas abusivas en el contrato del préstamo a la compra de una vivienda. En su lugar, esta cuestión debe solventarse en otro juicio al margen del proceso de ejecución hipotecaria y una vez que ya se ha procedido al lanzamiento
Cláusula pacto de liquidez.
La cláusula denominada Acciones Hipotecarias, Tercera, segundo párrafo dispone que: "Sin que se pierda esa naturaleza real y la preferencia que conlleva, por así convenirlo expresamente las partes, La CAJA podrá presentar liquidación por ella practicada para determinar la deuda, haciéndose constar por el fedatario que intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes de este contrato".
No se puede considerar ilícita la cláusula conforme a la cual se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad financiera, dado que no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria. Además, dicho pacto está permitido expresamente en el art. 572.2 LEC que permite despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por Notario, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
El pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 y 16 de diciembre de 2009 .) dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.
No obstante, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución si entendiera que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse intereses, comisiones o conceptos no pactados o porque dichos conceptos no hayan sido calculados debidamente. Asimismo, podrá oponerse por defectos procesales en caso de falta de notificación o de notificación irregular ( art. 559.1.3.º LEC ), pues en este caso constituye un requisito "sine qua non" haber practicado previamente por el acreedor o por otra persona en su nombre -aun sin apoderamiento expreso- una notificación previa al ejecutado y, si lo hubiere, al fiador de la cantidad exigible resultante de la liquidación, sin que la ley exija el desglose pormenorizado por partidas aunque resulte conveniente por facilitar la apreciación de motivos para oponerse a la ejecución.
Esta Sala viene sosteniendo la validez de la meritada cláusula por suponer, en cualquier caso, un requisito procesal exigido en nuestro sistema de ejecución hipotecaria. Se desestima la abusividad.
Cláusula de vencimiento anticipado.- La cláusula Sexta Bis del contrato dispone que: "El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora....en los siguientes casos: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran.....".
Es cierto que el TS ha declarado la abusividad de la cláusula que acuerda la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones accesorias, ya que resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento ( SSTS de 9 de marzo de 2001 y 16 de diciembre de 2009 ), pues en principio de la única conducta del deudor que debería responder el inmueble hipotecado sería del incumplimiento de la obligación garantizada con hipoteca. De todos modos, la STS 1124/2008 de 12 de diciembre, no consideró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de un recibo de los impuestos que graven la finca o de una prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción.
Sin embargo, también es igual de cierto, que la abusividad de la meritada cláusula, no se deriva de su mera redacción en el contrato, sino de su concreta aplicación "ad hoc" y, en el caso presente, es lo cierto que, la entidad bancaria no hizo uso de la misma, puesto que, cuando se realiza el acta de liquidación (documento 4 de la demanda), los ejecutados/apelantes, tenían pendientes mas de tres cuotas impagadas, en concreto quince (desde el mes de agosto de 2010 hasta el mes de octubre de 2011), lo que nos lleva a la preexistencia de un incumplimiento reiterado y grave ( art 693.2 LEC ). No se olvide la facultad de rehabilitar el contrato, prevista en el art. 693.3 LEC, cuyo ejercicio no consta realizado por los recurrentes.
Se desestima la abusividad.
Cláusula de libre elección de cauce procesal.- La cláusula denominada "Acciones Hipotecarias", Tercera, primer párrafo, recoge la libre elección del cauce para reclamar la deuda.
Es válida la cláusula contenida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que prevea la posibilidad de elegir el cauce procesal, a la parte prestataria, normalmente para el supuesto, como el presente, en el que dejan de satisfacer las cuotas pactadas en el contrato, además de que, ello supone una facultad procesal, propia de nuestro sistema.
En este sentido, se pronuncian las SSTS de 6 de noviembre de 1992 y de 24 de enero de 2002 considerando que «si el préstamo concedido lo es con ventajas particularmente significativas en consideración al carácter de empleado de uno de los beneficiarios, es inequívoca la conclusión de que tal ventaja desaparezca cuando esa cualidad se extinga cualesquiera que sea su motivación». Dicha doctrina es aplicable al supuesto ahora analizado, puesto que esa especie de ventaja, desaparece cuando el ejecutado puede ejercitar oposición, no solo en el seno del proceso...
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