ATS 72/2015, 22 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 4/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 47/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, se dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 , en la que se condenó "a Juan Enrique , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota de 15 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a Joaquina y a Bienvenido , en la cantidad de 114.204 €, así como a la entidad PARKING FUENGIROLA CENTER S.L., con la cantidad de 166.500 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC , declarando a tal efecto la responsabilidad civil subsidiaria de INMOBILIARIA FUENPLAZA S.A., sin haber lugar a hacerlo respecto a GRUPO PETER MARRIOTT S.L.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Enrique , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Díaz Solano. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del art. 120.3 de la Constitución , relativo a la falta de motivación de la sentencia condenatoria. 3) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo. 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Joaquina , Bienvenido y PARKING FUENGIROLA CENTER S.L., representados por los Procuradores de los Tribunales D. Adolfo Morales Hernández, en representación de los dos primeros, y Dª. Isabel Covadonga Juliá Corujo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Se alega en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo que existe contra él.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Documental de los folios 13, 135, 145, y 152, que acredita la realidad de los negocios desarrollados por el recurrente y los querellantes. 2) Declaraciones testificales. Luciano , representante de PARKING FUENGIROLA S.L., indica que contrató directamente con el acusado para comprar una vivienda y le entregó 166.500 euros, señalando que no sabía nada de que existía un proceso pendiente sobre los terrenos y la construcción de la vivienda. Joaquina y Bienvenido señalaron lo mismo, en este caso Rocío fue la que intervino como asesora e intervino en la firma, indicando que se entregó a cuenta 144.204 euros y que de haber conocido el proceso judicial pendiente sobre la finca hubiera desaconsejado su compra. Teofilo , propietario de los terrenos donde el recurrente iba a construir las viviendas, señaló que promovió un proceso civil para resolver el contrato que tenía con el recurrente, por el que éste se comprometía a la construcción de viviendas a cambio de recibir cuatro de ellas y una cantidad en metálico, y que el recurrente no cumplió lo pactado, y así obtuvo la reversión de los terrenos tras un acuerdo transaccional. 3) Las viviendas no se llegaron a construir y los compradores no recibieron el dinero entregado al recurrente, según la prueba testifical y documental.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente engañó a los compradores de las viviendas, ocultándoles la existencia de un pleito con el titular del terreno donde se iban a construir, obteniendo el dinero entregado por éstos en concepto de su adquisición, para luego no proceder a su construcción ni devolver lo entregado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en segundo lugar la vulneración del art. 120.3 de la Constitución , relativo a la falta de motivación de la sentencia condenatoria.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

3. La sentencia de instancia explica en el fundamento de derecho primero las pruebas de cargo que determinan los hechos probados y que han sido descritas en el anterior razonamiento jurídico. No existe pues, falta de motivación, al explicar por el Tribunal las pruebas por las que se determina la responsabilidad del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo.

2. Como dice la STS 27-12-2004 "una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 5 febrero , 11 y 17 abril , 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y últimamente, las Sentencias 1121/2003, de 10 de septiembre , y 1553/2003 , de 21 de noviembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna."

3. El recurrente considera que las frases contenidas en los hechos probados "Pese a que en dichas fechas no se había cumplido lo pactado en el acuerdo transaccional ni tenía intención de hacerlo" y "ocultando a los compradores tal circunstancia", predeterminan el fallo.

   Los términos empleados no son expresiones que definen el delito de estafa del art. 248 CP por el que ha sido condenado el recurrente. No se trata de términos asequibles tan sólo a los juristas sino que se trata de expresiones comprensibles en el lenguaje común.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en cuarto lugar la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha errado al valorar incorrectamente:

   -. Los folios 151 a 168 referentes al testimonio del proceso civil seguido en el Juzgado de Fuengirola.

   -. Folio 259 consistente en el certificado de UNICAJA, justificativo de ingresos y disposiciones para pagos efectuadas por el recurrente.

   -. Los contratos de compraventa de 22-1-2008 y 24-1-2008.

   Los documentos expuestos por el recurrente no son literosuficientes, es decir, no demuestran por sí solos que no ocultara a los compradores la existencia de un pleito sobre con el titular de los terrenos, ni demuestran que éstos tuvieran conocimiento de las vicisitudes sobre las viviendas que deseaban adquirir, y sobre el riesgo cierto de que la construcción no se llevara a cabo, y por las que entregaron un precio.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en quinto lugar la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 248 en relación con el art. 250 del Código Penal . El recurrente afirma que no concurre dolo ni ánimo de ilícito lucro.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2005 , delimita el requisito del engaño en el caso de un contrato de compraventa, diciendo: "La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que en tales casos puede existir un engaño subsumible bajo el tipo del delito de estafa, dado que se trata del ocultamiento de un hecho (interno) y de la afirmación (concluyente) de que existe voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas. En la jurisprudencia (ver STS 1.557/2004, de 30 de diciembre ) se ha establecido además, que en estos casos es necesario que se determine con precisión cuál es la información que el autor debería haber proporcionado a la víctima, de tal manera que sea posible saber si se trata de informaciones de las que podía ser considerado garante. Sin perjuicio de ello, es de tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones de un contrato de compraventa, por sí solo, no es suficiente prueba del engaño sobre la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas."

3. En los hechos probados se aprecia como el recurrente ocultó a los compradores de las viviendas la existencia de un pleito y de un acuerdo transaccional incumplido, y pese a ello recibió por la compra de dos viviendas 166.500 euros y 144.204 euros, sin que las viviendas se llegaran a construir. Por lo tanto, los hechos probados indican la información que el recurrente debió proporcionar a las víctimas cuando concluyó el contrato y recibió el dinero de éstas. Por consiguiente, existió dolo (omisivo) en su comportamiento así como ánimo de lucro, al recibir el dinero de los compradores sin que lo haya devuelto.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en sexto lugar quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. El recurrente alega que se han denegado indebidamente: "las diligencias de prueba documental propuesta y admitida en la fase de instrucción y las pruebas propuestas al inicio del juicio oral". El recurrente relaciona un conjunto de pruebas documentales de las que intentó valerse al inicio del juicio oral. Ahora bien, dichas pruebas se solicitan al amparo del art. 785.1 p.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal de instancia las denegó por causar indefensión a las demás partes, es decir, porque dado su volumen y contenido no se cumpliría el principio de contradicción al no tener conocimiento las acusaciones.

La prueba documental mencionada consistía en:

-DOCUMENTO 1: Fax enviado por Alexis al Arquitecto D. Clemente comunicando la interposición de demanda por el Sr. Teofilo frente a Juan Enrique , extremo éste negado por el Sr. Alexis en el acto de la vista oral.

-DOCUMENTO 2: Contratos de compraventa suscritos por los Sres. Juan Enrique y Teofilo en 1998 y 2000.

-DOCUMENTO 3: Vida Laboral de la entidad mercantil Fuenplaza, S.L. en la que figura en situación de alta laboral desde 01/10/99 hasta 05/11/04, el Sr. Alexis , Director General, circunstancia que no concuerda con la declaración como testigo que dice haber causado baja en mayo de 2003.

-DOCUMENTO 4: Poder Notarial General y amplio otorgado a favor de Alexis por el Sr. Juan Enrique de fecha 09/07/2002.

-DOCUMENTO 5: Escritura Notarial en que interviene Alexis haciendo uso de Poder Notarial anterior en operación inmobiliaria e hipotecaria de fecha de 10/06/2008. Circunstancia que no concuerda tampoco con su testimonio en juicio.

-DOCUMENTO 6: Revocación del Poder Notarial anterior (DOC. 4) de fecha de 08/04/2014.

-DOCUMENTO 7: Certificaciones del Arquitecto D. Clemente relativos a la ejecución de la obra de fecha 02/10/06, 28/11/06 y 17/05/10, y comunicaciones vía fax con Fuenplaza a través de Alexis .

-DOCUMENTO 8: Expediente administrativo n° 762/98 seguido ante en Excmo. Ayuntamiento de Mijas relativo a la Licencia de Obra. Periodo abarcado: de 1998 a 2005, año éste último en el que se le concede definitivamente la Licencia.

-DOCUMENTO 9: Contrato de ejecución de obras y Presupuesto suscritos en fecha 14/08/07 entre Juan Enrique y Construcciones Rivero Guerrero para la construcción de viviendas en la finca discutida por un montante de 3.119.809,13 €.

-DOCUMENTO 10: Certificaciones de Obra de fecha de 28/07/99, 02/12/99, 31/10/07, 10/12/07, 17/01/08, 03/03/08 y 08/03/08.

-DOCUMENTO 11: Facturas emitidas por el Arquitecto D. Clemente en diferentes fechas. Cuatro facturas en 22/08/07 y dos facturas el 17/12/07.

-DOCUMENTO 12: 6 fotografías de la obra.

El recurrente no ha dado cuenta de razones lógicas de aportar toda esta gran cantidad de prueba documental al inicio del juicio oral y no previamente. Por otro lado, las pruebas expuestas y relacionadas por sí solas no demuestran que los compradores conocían que existía un pleito en las fechas de adquisición, y el consiguientes riesgo cierto de que el recurrente no tenía posibilidad de construir tales fincas. Su aportación a autos no es esencial en cuanto a una posible modificación del fallo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: