STS, 28 de Enero de 2015

Finalmente, y con relación al último motivo de fondo alegado por la recurrente, se ha de reseñar, en primer lugar, que el resto del apartado III de la resolución impugnada que arriba no se ha recogido indica textualmente:

"Entre las determinaciones de ordenación modificadas, se encuentra la edificabilidad máxima del sector, que pasa de 17.600 m2 a 17.464 m2. Este dato coincide con el resultado de aplicar el coeficiente de aprovechamiento del sector, 0,15m2/m2, sobre los 108.491,73 m2 considerados como superficie real del mismo, restado el dominio público hidráulico del arroyo del Tesoro y la superficie estimada de la vía pecuaria.

Además, señala dicha Dirección General que el plano de ordenación O-2 Este de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Villalbilla a escala 1:5000 y, por tanto, su modificado, no permite una definición rigurosa de anchura ni trazado concreto de la vía pecuaria. En consecuencia, corresponde al Plan Parcial que desarrolle el sector, atendiendo a las determinaciones de las Normas Subsidiarias modificadas y en desarrollo de estas, el establecimiento tanto del trazado como de las dimensiones concretas de la vía pecuaria modificada.

Los 1.503 m2 de suelo asociados a la vía pecuaria, recogidos en la ficha que contiene las determinaciones de ordenación para el sector R-3, corresponden a la superficie actualmente ocupada por la vía pecuaria, según la nueva medición. Esta superficie, tal y como se hace constar expresamente, por ser ya de dominio público no puede incluirse a efectos de cálculo de la edificabilidad que le corresponde al sector.

Su definición como Sistema General, entre las determinaciones de ordenación de la ficha urbanística del sector, garantiza el mantenimiento de la superficie ya destinada a este uso, sin perjuicio de que el cumplimiento del resto de las condiciones suponga su aumento.

En cuanto a la tramitación administrativa seguida, se señala por la citada Dirección General, que se han cumplimentado los trámites previstos en el artículo 57 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que regula el procedimiento de aprobación de los Planes Generales y de sus modificaciones y revisiones en su fase municipal. Asimismo, se han cumplido los requisitos que establece el artículo 69 de dicho cuerpo legal , dado que no se altera la clasificación del suelo ni se produce disminución de zonas verdes o espacios libres".

Para esta Sala, del contenido de dicho apartado, poniéndolo en relación con el del apartado II arriba también expuesto, se deduce que la finalidad de la presente modificación puntual de las NNSS en cuestión es la modificación del trazado y superficie de una vía pecuaria. Esta conclusión hace necesario recordar el contenido de los artículos 23 a 26 de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid .

Así, el artículo 23 dispone : "1. Cuando existieren razones de interés público que así lo exigieran, se podrá variar o desviar el trazado de una vía pecuaria, previa desafectación del tramo objeto de desvío. Podrá también acordarse la variación o desvío cuando existieren razones excepcionales de interés particular, de conformidad a lo previsto en la legislación básica estatal, siempre que se hallase completamente acreditada la existencia de esas razones y la imposibilidad de satisfacer el interés privado a través de medios distintos a la modificación del trazado.

2. El acuerdo de modificación del trazado habrá de ser adoptado mediante Orden de la Consejería competente en materia de vías pecuarias de la Comunidad y deberá asegurar el mantenimiento de la integridad superficial de la vía pecuaria, el carácter idóneo del nuevo itinerario y del trazado y la continuidad de aquélla, de modo que no se interrumpa el tránsito ganadero ni resulten obstáculos para el ejercicio de los demás usos compatibles y complementarios con aquél de la vía pecuaria.

3. La entidad pública o excepcionalmente y de forma motivada, el sujeto particular, en su caso, cuyo interés motivase el desvío del trazado habrá de hacerse cargo de los costes que genere el nuevo trazado y facilitar a la Comunidad, con carácter previo, los terrenos sobre los que discurrirá el mismo.

4. Cuando la entidad pública o, excepcionalmente y de forma motivada, el sujeto particular en cuyo interés se modificase el trazado satisfaga su obligación mediante la aportación de terrenos, procederá la compensación a la Comunidad de Madrid, cuando el valor del tramo desviado y el de los terrenos aportados no coincidan, aunque tuviesen la misma extensión. La valoración se realizará siguiendo el método que se fije reglamentariamente.

5. El acuerdo de modificación del trazado sustituirá al acto de clasificación en cuanto se refiere al tramo objeto de variación. Tampoco será necesario seguir el procedimiento de deslinde previsto en esta Ley cuando en el nuevo tramo de la vía pecuaria no existieran más colindantes que la entidad pública o el particular que aporta los terrenos. Asimismo, no será necesario seguir ese procedimiento si el nuevo trazado discurriera íntegramente sobre terrenos que linden con otros inmuebles pertenecientes a la Comunidad. En tales casos, se procederá directamente al amojonamiento y señalización adecuada de los nuevos tramos de vías pecuarias".

   El artículo 24 establece: "La modificación del trazado se llevará a cabo a través del procedimiento que reglamentariamente se establezca, en el que, en todo caso habrán de observarse los siguientes trámites:

   1. Consulta previa de las Administraciones Públicas y órganos dependientes de las mismas, cuyas competencias pudieran resultar afectadas, de la Cámara Agraria, de las organizaciones profesionales agrarias y de las organizaciones y colectivos que tengan por finalidad la defensa de la naturaleza de acuerdo con los criterios que se determinen.

   2. Información pública por espacio mínimo de un mes".

   El artículo 25 de la reiterada ley señala:

   "1. Los Planes Generales de Ordenación Territorial y, en su caso, las normas subsidiarias de planeamiento calificarán como suelo no urbanizable protegido las vías pecuarias. El régimen de protección será el establecido en el Plan de Uso y Gestión que, en todo caso, estará en concordancia con el establecido en los espacios naturales protegidos u ordenados, por Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y de acuerdo con el informe emitido por el órgano competente de la Comunidad de Madrid en materia de vías pecuarias, sin perjuicio de los informes que procedan, por los órganos competentes en materia de gestión y administración de terrenos forestales y espacios naturales protegidos.

2. Dicho informe, que será precedido de la consulta previa a los organismos y entidades que se especifican en el art. 13.2 de la presente Ley, se solicitará y emitirá con carácter previo a la aprobación inicial del planeamiento y será vinculante en todo caso".

   Finalmente, el artículo 26 prescribe: 1. Si, no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, fuese necesario ocupar terrenos de una vía pecuaria como consecuencia de una nueva ordenación territorial que hubiese obtenido informe favorable del órgano de la Comunidad competente en materia de vías pecuarias, el instrumento de planeamiento del que derive esa nueva ordenación habrá de prever el trazado alternativo de la vía, que deberá asegurar, con carácter previo, el mantenimiento de la integridad superficial de la misma, el carácter idóneo del nuevo itinerario y la continuidad de aquélla, de modo que no se interrumpa el tránsito ganadero ni resulten obstáculos para el ejercicio de los demás usos de la vía pecuaria. La aprobación del plan correspondiente hará innecesaria la clasificación del nuevo tramo de vía pecuaria.

2. La Administración o entidad deberá, con carácter previo a la ocupación, aportar los terrenos que en sustitución de los ocupados, aseguren la integridad y continuidad de la vía pecuaria. Mediante convenio celebrado al efecto con la Administración o entidad actuante podrá garantizarse la aportación de los terrenos para la modificación del trazado de la vía pecuaria.

3. En cuanto afecte a una vía pecuaria, la ejecución del plan requerirá el acuerdo previo de desafectación y modificación del trazado de la misma, adoptado por la Consejería competente en materia de vías pecuarias, previo informe de la Consejería competente en gestión y administración de terrenos forestales y espacios naturales protegidos, cuando la desafectación y modificación afecten a vías pecuarias existentes en el interior o colindantes a los mismos.

   Pues bien, la remisión que lleva a cabo la presente modificación puntual a un plan parcial, para que éste sea quien determine el establecimiento tanto del trazado como de las dimensiones concretas de la referida vía pecuaria modificada, supone a criterio de esta Sala, de conformidad con lo alegado por el recurrente, una clara vulneración de los citados artículos de la Ley 8/1998 expuestos, que ha de llevar a declarar la nulidad de la citada modificación puntual impugnada.

   Del contenido de los citados preceptos legales se desprende, en primer lugar, que una modificación de una vía pecuaria como la presente sólo procede hacerla a las Consejerías que se especifican en tales preceptos, una de las cuales deberá dictar el acuerdo previo de desafectación, no previéndose en dichos preceptos que el ejercicio de competencias tan esenciales que corresponden legalmente a aquellas, como la de la determinación del trazado y de las dimensiones concretas de esa vía pecuaria modificada, aunque su superficie se recoja en la correspondiente ficha urbanística, se pueda remitir a un plan parcial, cuya aprobación definitiva corresponde exclusivamente al ayuntamiento competente. Es decir, no se ajusta a derecho esa delegación de competencias o dejación de las mismas por parte de dichos órganos de la Comunidad de Madrid a favor de otra administración pública, incluso aunque se diga expresamente en la resolución recurrida que el citado plan parcial ha de cumplir los citados preceptos de la Ley 8/1998, pues ello no tiene sustento legal dado que la obligación de hacer cumplir dichas normas corresponde legalmente y de forma exclusiva a esas Consejerías. Lo anterior no significa que la aprobación de ese plan parcial corresponda a la comunidad autónoma, pero lo que no puede este instrumento urbanístico, cuya aprobación sólo corresponde a la administración municipal, es arrogarse competencias cuyo ejercicio viene atribuido legalmente a la administración autonómica competente y por medio de un procedimiento específico que se ha de respetar por aquel en cuanto que afecta a una vía pecuaria, que no es lo que ocurre en este caso cuando el acuerdo recurrido se remite a dicho plan parcial para que éste de forma exclusiva determine el trazado y las dimensiones concretas de la vía pecuaria.

   En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 29 de marzo de 2012, recurso de casación núm 5445/2009 : " Pero sucede que - salvo en el supuesto específico de la alteración jurídica de los bienes de dominio público de las entidades locales a que se refiere el artículo 8.4.a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986- la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico, por más que este contenga determinaciones sobre el destino o uso del suelo, no comporta por sí misma la alteración del régimen jurídico de bienes demaniales, y por tanto, en lo que aquí interesa, dicha aprobación no comporta la desafectación ni la alteración del trazado de la vías pecuarias, pues éstas son decisiones que han de ser adoptadas por el órgano que tiene atribuida la competencia sectorial (véase el artículo 69.2 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas ) y por el procedimiento específicamente establecido para ello".

   TERCERO .- Frente a la indicada sentencia, la Comunidad Autónoma de Madrid articula los siguientes motivos de casación (el primero de los formulados fue objeto de inadmisión en el auto de la sección 1ª de 25 de abril de 2013 , a que se ha hecho anterior mención):

   1) Al amparo del artículo 88.1.d) LJ : "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Al cobijo del expresado motivo casacional, la Administración recurrente considera que la sentencia ha infringido la potestad reglamentaria de planeamiento que ostenta la Comunidad de Madrid -ex lege- para aprobar los planes remitidos por las corporaciones locales y determinar su contenido, afirmando al respecto que al no reconocérsele la plenitud de tal potestad pública se infringen determinados preceptos como el art. 4 de la derogada Ley 6/1998 de Suelo y Valoraciones , vigente al tiempo de la aprobación inicial (27/10/2006) de la modificación puntual que nos ocupa. También se invocó en la contestación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 20 de junio de 2008 , vigente cuando se aprobó definitivamente la modificación puntual de las NN.SS. de Villalbilla.

   Lo que con la indicada cita se viene a denunciar es que la sentencia ha fundamentado su fallo estimatorio en lo que considera una dejación de las competencias autonómicas en favor del Ayuntamiento de Villalbilla, en lo que respecta al trazado definitivo de la vía pecuaria en controversia, al posponer a la aprobación del planeamiento de desarrollo, el plan parcial, la determinación final de ese trazado, con la consecuencia en el orden competencial de que quedaría en manos de la Corporación local la adopción de esa decisión, que en puridad es propiamente autonómica, en materia de vías pecuarias.

   Sorprende la formulación de este motivo casacional en la forma en que es desarrollada, con independencia del hecho de que los preceptos que se suponen infringidos han tenido una relevancia nula en el fallo estimatorio de la sentencia, que descansa sobre la constatación de una infracción directa y expresa, en la aprobación definitiva de las normas subsidiarias impugnadas, de determinados preceptos de la legislación autonómica madrileña en materia de vías pecuarias ( artículos 23 a 26 de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid ).

   Obviamente, la potestad de planeamiento urbanístico es pública ( art. 4 de la Ley 6/1998 ) y debe ejercerse precisamente, con sumisión a la Ley, por la Administración a la que se le encomienda, pero no hay razón alguna para pensar, no ya que la sentencia desconozca ese principio legal, sino siquiera que lo hubiera tenido en consideración como factor determinante de la decisión invalidatoria adoptada, pues dicho precepto no sólo no ha sido aplicado en la sentencia, en un sentido o en otro, sino que se trata de la plasmación de un principio rector de la potestad de planeamiento que no puede entenderse inconciliable, en su interpretación judicial, con la aplicación de normas jurídicas sectoriales más concretas y precisas, que perfilan el ámbito de la potestad urbanística y ponen límites, en presencia de otras razones de interés público concurrentes, al ejercicio de tal potestad.

   En este caso, es llamativo que se reivindique en el recurso de casación, a través de los genéricos preceptos invocados en el motivo casacional, la infracción de normas que reconocen una potestad pública -no negada en su concepto por la sentencia- cuando en realidad lo que ésta declara es, justamente, la inobservancia, por la Administración autonómica, de su propia potestad, en la medida en que renuncia o delega el ejercicio de las competencias propias en materia de vías pecuarias, que son definidas, cuando su itinerario discurre por el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid como bienes de dominio público de esta Comunidad y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables ( art. 3 de la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid ).

   Los artículos 23 a 26 de la mencionada Ley establecen requisitos muy rigurosos para la modificación del trazado de una vía pecuaria que, en el instrumento de planeamiento aquí debatido, no han sido observadas en lo más mínimo, y no sólo por las razones que indica la sentencia, en esencia que se ha hecho dejación de la competencia para la modificación, previo procedimiento contradictorio seguido con todas las garantías, tesis con las que mostramos nuestro asentimiento, sino por otras más, como la reserva de suelo para asegurar la integridad de la vía o la previsión de los gastos que pudiera comportar esa alteración.

   Lo que en modo alguno puede hacerse, en un instrumento de planeamiento urbanístico de la competencia autonómica, como son las Normas Subsidiarias, es relegar a la aprobación ulterior de un plan parcial de desarrollo, que compete a la Administración local -incompetente, pues, en materia de vías pecuarias-, la definitiva configuración del trazado de esta vía, pues ese silencio del planeamiento infringe de manera frontal la Ley autonómica madrileña de Vías Pecuarias (única norma aplicada en la sentencia como fundamento del fallo estimatorio), en tanto supone de hecho una clara renuncia al ejercicio de la propia potestad autonómica, no ya de planeamiento urbanístico, sino de defensa y promoción de las vías pecuarias. Esa dejación, que la sentencia constata, es evidente y constituye un elemento más que suficiente como para anular el instrumento de planeamiento en este punto.

   Esta Sala ya ha resuelto, en el mismo sentido, un recurso similar en relación con la reserva al planeamiento general de las determinaciones en materia de vías pecuarias, concretamente en la sentencia de 17 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 4434/2008 ), en estos términos:

   "TERCERO.- En el primer motivo de casación la entidad recurrente alega la infracción de los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 6/1998 , así como de la jurisprudencia que aplica el principio de jerarquía normativa de los instrumentos de planeamiento, puesto que la clasificación como suelo urbanizable que asigna el Plan General de Ordenación Urbana de Guillena a la superficie de terreno afectada por el tramo de la vía pecuaria denominada "Cordel Cruz de la Mujer" se ha realizado de acuerdo con los criterios de la Ley 6/1998, de 13 de Abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que junto al Plan General, constituyen el marco jurídico y urbanístico para el desarrollo del Plan Parcial impugnado, sin que éste último pueda alterar la clasificación prevista en el Plan General, habiéndose limitado el instrumento de desarrollo a ordenar pormenorizadamente una bolsa de suelo ya delimitada por el planeamiento general. Además, en el proceso de aprobación del Plan General, tal y como consta en el folio 97 del expediente, se solicitó informe a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sin que nada manifestase al respecto, por lo que el sentido del silencio sería positivo a tenor de lo establecido en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992 .

   El motivo de casación así planteado debe ser desestimado.

   La sentencia impugnada analiza en el fundamento segundo la naturaleza de los Planes Parciales como instrumentos de desarrollo del Plan General, así como el contenido que les es propio; y concluye la Sala de instancia, invocando la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que la regulación de los Planes Parciales "puede modificar las determinaciones potestativas del Plan General, entre las que no se encuentra la clasificación del suelo". Así las cosas, la sentencia tiene presente que "ciertamente, la clasificación del suelo corresponde al planeamiento general, por lo que era el Plan General, en principio, al que correspondía clasificar el suelo, y en concreto clasificar la vía pecuaria que nos ocupa y su desarrollo urbanístico necesitaba la desafectación" (fundamento jurídico quinto). Y este mismo fundamento quinto de la sentencia explica que "... las autoridades competentes para la modificación del trazado de las vías pecuarias, son, desde luego, las medioambientales y no las urbanísticas, sin embargo a éstas se le reserva la iniciativa para procurar en las competencias de ordenación y planificación que le son propias, el cambio o alteración del trazado de las vías pecuarias...".

   Así las cosas, el hecho de que la clasificación del suelo corresponda al Plan General no significa, como pretende la recurrente, que los instrumentos de desarrollo aprobados puedan obviar, so pretexto de respetar la clasificación del suelo efectuada por el Plan General, el cumplimiento de la legislación vigente en materia de vías pecuarias, pues los Planes Parciales son disposiciones de naturaleza reglamentaria y como tales se encuentran sometidas al principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la Constitución ), no sólo con respecto al planeamiento general sino también, claro es, con relación a cualquier norma de rango superior; y el artículo 2 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , establece, con el carácter de norma básica ( artículo 149.1.23ª de la Constitución ), que las vías pecuarias constituyen bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas, y, en consecuencia, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 132.1 de la Constitución .

   El apartado 2.3.2 de la Memoria de Información del Plan Parcial impugnado señala que la vía pecuaria discurre por el lindero Este del sector y es propiedad de la Junta de Andalucía y que el Ayuntamiento de Guillena está tramitando el cambio de trazado de algunas vías pecuarias, estando previsto que el "Cordel de la Cruz de la Mujer" sea desafectado en su tránsito por el sector PP-G1 y PP-G2 a cambio de una futura permuta con el Ayuntamiento, por lo que el Consistorio tomaría el pleno dominio sobre dichos suelos. Pero el Plan Parcial va más allá, y, sin esperar al futuro cambio de trazado, integra la vía pecuaria como propiedad del Ayuntamiento, computando dichos terrenos como superficie generadora de aprovechamiento (folio 11 del Plan Parcial obrante en el expediente), sin respetar el carácter demanial de la vía pecuaria, ni su titularidad, e infringiendo la legislación sectorial.

   La Sala de instancia reparó en ello, concluyendo, con acierto, que el Plan Parcial integró la vía pecuaria dentro del proceso urbanístico, pretendiendo su ordenación, desarrollo y ejecución, sin que antes se hubiera procedido, por la Administración competente, a su desafectación y cambio de trazado".

   CUARTO .- El segundo motivo de casación admitido, tercero en su numeración, también esgrimido al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , censura la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, bajo la consideración general de que "...Es criterio de la sección primera de esta sala del Tribunal supremo que lo relativo a la prueba practicada en instancia y valorada por la sala sentenciadora, se articule en la letra d) del art. 88 de la LJ , por lo que en consecuencia, lo invocamos respecto a una prueba concreta que es -dentro del expediente administrativo- (que forma parte de los autos sin necesidad de que sea propuesto ni admitido como prueba), el Informe de la DG de medio ambiente (área de vías pecuarias) de 20 de agosto de 2009.

   Conocemos que en el recurso de casación, por su propia naturaleza de recurso extraordinario, no puede impetrarse del tribunal supremo que efectúe otra valoración distinta de la realizada por la sala en instancia, salvo que sea ilógica, arbitraria o irrazonable. Ello es lo que vamos a tratar de demostrar".

   El motivo no puede prosperar en modo alguno, pues ni la sentencia recurrida en casación se fundamenta, para alcanzar el fallo estimatorio en este punto, en la valoración de la prueba invocada en este motivo ni en ninguna otra, toda vez que la cuestión aquí suscitada no es probatoria o fáctica, sino de estricta interpretación jurídica, ni aun partiendo de la base de que los términos de esa prueba documental hubieran sido desconocidos el resultado habría de ser necesariamente otro distinto a aquél a que llega la sentencia.

   En la exposición del motivo, la Administración recurrente incurre en una insalvable contradicción dialéctica, en la medida en que, por una parte, sostiene la imposibilidad de venir en conocimiento, a la hora de aprobar definitivamente las Normas Subsidiarias -en la modificación puntual que nos ocupa-, de cuál sería el tratado definitivo procedente de la vía pecuaria "Camino de Retuenga", que es precisamente la razón por la cual no se establece, en el propio instrumento de planeamiento que aprueba, ese trazado de imprecisa configuración, sino que se relega o confía a la ulterior decisión municipal a través del correspondiente instrumento de desarrollo; y, por otra, viene a sostener, en cierta medida, que el informe técnico redactado en el seno de la Dirección General de Medio Ambiente (área de vías pecuarias) de 20 de agosto de 2009 abonaría una concreción de ese trazado o, al menos, la incorporación de ciertos límites a la creatividad municipal en la determinación final de éste.

   Sin embargo, ni el documento en cuestión, que obra en el expediente administrativo, hace prueba fehaciente de algún dato de hecho esencial que la sentencia haya desconocido y que pudiera entenderse como relevante o decisivo para que ésta tuviera un signo diferente en su fallo, ni como hemos señalado, la razón de ser de la sentencia radica en la preferencia de un trazado sobre otro o en la determinación de cuestiones de puro hecho en cuanto a las características, superficie u otros elementos propios de la polémica vía pecuaria, sino que, una vez más debe aclararse, la razón de ser del fallo estimatorio reside en que las normas subsidiarias objeto de la modificación puntual, en lugar de establecer ellas mismas el nuevo trazado de la vía pecuaria que afectaría al sector a que se refiere la modificación, lo que se tendría que hacer, además, con subordinación a las estrictas reglas de competencia, procedimiento y defensa del interés público que deben presidir el ejercicio de las potestades en defensa del dominio público viario pecuario, lo confían a la ulterior precisión del instrumento de planeamiento de desarrollo, el plan parcial, cuya aprobación definitiva compete al municipio. Esta tesis de la sentencia, que en el examen del motivo anterior hemos respaldado, se impondría en todo caso, cualquiera que fuera el contenido de los documentos que se dicen soslayados por la Sala juzgadora, sin que las pretendidas cautelas o afirmaciones generales de respeto a la ley que se pretenden hacer pasar por garantías últimas del trazado alteren las razones de la sentencia como fundamento de la nulidad.

   QUINTO .- Finalmente, se articula un tercer motivo de casación -cuarto en su numeración originaria, también fundamentado en la letra d) del artículo 88.1 de la LJ -, en que se denuncia que "...la Sala ha infringido la JURISPRUDENCIA de la Sala Tercera del Tribunal Supremo relativa al ius variandi del planificador urbanístico, y en concreto, a la jurisprudencia sobre la facultad de la Administración autonómica de determinar el contenido de la modificación puntual objeto de este recurso...".

   Al margen de que la sentencia recurrida en casación no aborda, en un sentido o en otro, el alcance o límites de la potestas variandi de la Administración, debe señalarse, además de ello, que este derecho al ius variandi -ejemplo significativo de las potestades discrecionales que la ley confía a la Administración- no es absoluto ni incondicional, del mismo modo que ninguna potestad pública puede ser puramente discrecional, sino que en toda ella se encuentran elementos reglados a los que aquélla debe atenerse, entre los que se pueden mencionar los requisitos de competencia, procedimiento, adecuación al fin y, en lo que respecta a la actividad planificadora del territorio, el respeto al ejercicio de otras potestades o competencias sectoriales que, como el caso de las vías pecuarias, remiten a ámbitos o vertientes del interés público que no es libre la Administración de cumplir o no a voluntad, esto es, no es discrecional, en el sentido de electivo, el someterse o no a tales exigencias.

   Como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta sala y Sección de 2 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 5989/2006 ): " Es doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia de 14 de febrero de 2007 ) « que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990 , 3 abril , 9 julio , 21 septiembre , 30 octubre y 20 diciembre 1991 , 27 febrero , 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas )» y, como declaramos en la sentencia de 3 de julio de 2008, casación 5943/2005 , " la interdicción de la arbitrariedad, como limite al "ius variandi", tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión. Por tanto, el "ius variandi" no otorga cobertura a las determinaciones urbanísticas carentes de esa justificación ...".

   En el caso debatido, no puede quedar amparada por el ius variandi de la Administración propio de la potestad de planeamiento la decisión del planificador autonómico de abstenerse de definir la superficie, trazado y características de una vía pecuaria confiada por ley a su competencia y protección, toda vez que no cabe entender que tales exigencias, competencias y fines establecidos en la citada Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid, den lugar a indiferentes jurídicos, comprensivos además de la posibilidad, que es la que aquí ha dado lugar a la decisión de la sentencia, de deferir a una posterior definición municipal las características de ese trazado.

   En definitiva, ni el ius variandi , limitado a las potestades puramente urbanísticas, está concernido en este asunto (pues los artículos 23 a 26 de la Ley autonómica de Vías Pecuarias establecen potestades esencialmente regladas y sometidas a rigurosa observancia de la Administración competente); ni la sentencia descansa en una concepción de esa potestad como discrecional para otorgarla o negarla.

   Finalmente, la cita por parte de la sentencia de instancia de la dictada por esta Sala el 29 de marzo de 2012, en el recurso de casación nº 5445/2009 , no refleja ninguna contradicción entre el asunto allí resuelto y el fallo de la sentencia que se impugna, en tanto el supuesto de hecho de uno y otro asunto es el inverso: en el resuelto en el recurso de casación citado se debatía acerca de la legalidad de un instrumento de planeamiento de desarrollo, un plan parcial, declarándose al efecto que la mera aprobación de tal plan no suponía per se la desafectación tácita de una vía pecuaria, que es cuestión distinta a la que aquí se dilucida, la de si un plan general -o unas normas subsidiarias- pueden operar la alteración sustancial de un bien de dominio público, no sólo sin sujeción a las reglas de competencia, procedimiento y evaluación de la conveniencia, idoneidad y mantenimiento de la integridad de la vía pecuaria a que la ley sujeta excepcionalmente tal medida de modificación.

   Esto es, el objeto de este recurso judicial era si las normas subsidiarias pueden desafectar tácitamente una vía pecuaria, mediante el expediente de "...replantear el trazado de la "Colada de Retuenga", de tal modo que el tramo de la misma que discurre por el interior del sector se traslade a una franja perimetral paralela al paseo de Pereda" , traslación de la vía pecuaria que, al margen de no haberse realizado con las rigurosas garantías que exige la ley autonómica, no es objeto de concreción, sino que queda en el aire, a fin de que en el plan parcial, que no es el instrumento planificador adecuado, se defina.

   SEXTO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente a las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ). Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la sociedad mercantil recurrida, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la cantidad de 3.000 euros en concepto de honorarios de abogado.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.