STS, 26 de Enero de 2015

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, sentencia en el recurso 877/11 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: "QUE DEBEMOS DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 877/11, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE DERIO CONTRA LA ORDEN DE 15 DE DICIEMBRE DE 2010, DE LA CONSEJERA DE MEDIO AMBIENTE, PLANIFICACIÓN TERRITORIAL, AGRICULTURA Y PESCA DEL GOBIERNO VASCO, POR LA QUE SE ACUERDA DESESTIMAR EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA CON FECHA 24 DE MAYO DE 2010 POR LA VICECONSEJERA DE MEDIO AMBIENTE, QUE AUTORIZA A LA ASOCIACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA U.E. DEL SUELO APTO PARA URBANIZAR REMENTERIÑE DE DERIO LA EXCAVACIÓN DE MATERIALES CON PRESENCIA DE CONTAMINANTES DETECTADOS EN LA PARCELA DEL ANTIGUO VERTEDERO EN EL Nº 30 DEL BARRIO DE SAN ISIDRO EN EL TÉRMINO MUNICIPAL DE DERIO, DE CONFORMIDAD CON EL PLAN DE ACTUACIÓN PRESENTADO Y CON LAS CONDICIONES Y REQUISITOS QUE SE SEÑALAN, ELLO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE LA CALIDAD DEL SUELO REGULADO EN LA LEY 1/2005, DE 4 DE FEBRERO, PARA LA PREVENCIÓN Y CORRECCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN DEL SUELO, DECLARANDO SU CONFORMIDAD A DERECHO. SIN CONDENA EN COSTAS . (...)"

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de veintinueve de enero de dos mil trece, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurrida, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, y, como recurrentes, el AYUNTAMIENTO DE DERIO, quien -a través de su representación procesal- presentó escrito de interposición de recurso, en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo denuncia infracción del art. 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (vigente hasta el día 30 de julio de 2011) y el art. 34 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados (vigente desde el día 31 de julio de 2011), porque la Sentencia de instancia niega la posibilidad de realizar una declaración de la calidad del suelo con carácter previo a que se produzcan las labores de limpieza y recuperación del mismo en el caso de que sea declarado como contaminado (...), altera el procedimiento legal e impone un proceso recuperatorio de los terrenos sin haber cumplido su obligación de declarar previamente la calidad del suelo e identificar el sujeto responsable (sic). Aduce en el segundo de los motivos, infracción del los artículos 27 de la citada Ley 10/1998 y 17 , 27 y 29 de la Ley del Parlamento Vasco 1/2005, de 4 de febrero , para la prevención y contaminación del suelo, en cuanto a que al Ayuntamiento de Derio no le corresponde ejecutar las medidas de recuperación contenidas en el acto impugnado (sino a quien resulte responsable de la contaminación o alteración de los terrenos), ni a asumir el coste de tal recuperación.

Admitido a trámite el recurso de casación, por Auto de doce de septiembre de dos mil trece, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación y se dio el oportuno traslado para oposición a la recurrida, quien presentó escrito de oposición (el trece de diciembre de dos mil trece) en el que alegó los motivos y consideraciones que estimaba oportunos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veinte de enero de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso procedió a desestimar la pretensión dirigida frente a la Orden de 15 de diciembre de 2010, de la Consejera de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, con fecha 24 de mayo de 2010, por la Viceconsejera de Medio Ambiente, que autoriza a la Asociación Administrativa de la U.E. del Suelo Apto para Urbanizar Rementeriñe de Derio la excavación de materiales con presencia de contaminantes detectados en la parcela del antiguo vertedero sito en el nº 30 del barrio de San Isidro en el término municipal de Derio, de conformidad con el plan de actuación presentado y con las condiciones y requisitos que se señalan, ello en el marco del procedimiento de declaración de la calidad del suelo regulado en la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo.

En el suplico de la demanda se interesaba el dictado de sentencia que, con estimación del recurso:

1. : revoque las citadas Orden y Resolución y se declare su nulidad de pleno derecho o, subsidiariamente, se anulen las mismas y,

2. : se declare la obligación de la Administración demandada de proceder a la declaración de la calidad del suelo del emplazamiento y a la identificación de los responsables de su alteración, conforme a la Ley núm. 1/2005, liberando a la Asociación Administrativa de la UE del Sapu Rementeriñe de toda responsabilidad y no exigiendo la adopción de ninguna medida de recuperación por tratarse de una alteración histórica.

   La referida pretensión se articulaba en los siguientes motivos impugnatorios:

1. - Infracción del régimen de responsabilidad de la Ley núm. 1/2005:

   Según el recurrente, la resolución recurrida contraviene el principio de personalidad o de responsabilidad por los hechos propios, pues con arreglo a los artículos 28.1 y 29.1 de la Ley 1/2005, a la Asociación Administrativa de la UE del Sapu Rementeriñe no le corresponde ejecutar las medidas de recuperación contenidas en la misma.

   Subrayando, a continuación, que en el marco del procedimiento para la declaración de la calidad del suelo, "quien contamina paga" es el principio rector de la responsabilidad, como título de imputación de la obligación de adoptar las medidas de recuperación de los suelos (hayan sido declarados contaminados o alterados), principio consagrado en el artículo 27 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos , y en los artículos citados de la Ley 1/2005.

2. - Infracción del procedimiento y presupuestos de la Ley núm. 1/2005 para declarar la calidad del suelo (principio de legalidad):

   2.1- Los suelos solo están alterados y la alteración ha tenido lugar antes del año 1.998, por lo que no cabe adoptar ninguna medida de recuperación (infracción del régimen transitorio aplicable a los suelos alterados).

   2.2- La declaración de la calidad del suelo como requisito previo y necesario para que puedan adoptarse medidas de recuperación.

   A mayor abundamiento, se sostiene que, aunque pudiera ordenarse las medidas de recuperación -lo que se niega de forma expresa-, éstas sólo proceden cuando se ha declarado previamente la calidad del suelo ( artículos 23 y 27 de la Ley núm. 1/2005 ). Además, así debe ser, ya que sólo cuando se ha concluido sobre la situación del suelo (contaminado, alterado o no alterado) y se han delimitado las responsabilidades, es posible fijar el alcance de las medidas que permitirán liberarlo e imputarlas justamente.

El Gobierno Vasco, en su escrito de contestación a la demanda, interesa la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, su desestimación en todos y cada uno de los pedimentos, con base a las siguientes alegaciones:

1. Pérdida parcial del objeto del recurso: la posición actora no puede sustentarse en supuestas vulneraciones de la legalidad que tienen su origen en la inicial identificación de la Asociación Administrativa de la U.E. del Suelo Apto para Urbanizar Rementeriñe, como obligada al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Resolución de 24 de mayo de 2010, dado que con la Resolución de 1 de junio de 2011 el obligado es ahora el Ayuntamiento de Derio.

2. Legitimación activa de carácter parcial: el Ayuntamiento ha interpuesto un recurso idéntico al formulado por la Asociación, arrogándose una posición procesal que solo corresponde a la misma, por lo que procede la inadmisión parcial del recurso, de acuerdo con el artículo 69 LJCA , debiendo ceñirse la controversia a los extremos relacionados con intereses propios del recurrente, cualificados, específicos, actuales y reales.

3. En cuanto al fondo, aduce, en síntesis, que fue la confluencia de una actividad ilegal de vertido y la propuesta de implantación de un uso de altísima sensibilidad (residencial con zonas ajardinadas) la que determinó que, sin perjuicio de la aplicación de la normativa sobre prevención y corrección de la contaminación del suelo y de que, igualmente, la decisión del órgano ambiental se tomará con motivo de haberse incoado un procedimiento de declaración de calidad del suelo previsto en aquella legislación, la Administración conjugará la mencionada normativa con las previsiones de la legislación sectorial de residuos, y más concretamente, con el contenido del RD 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito de vertedero, entendiendo que la única opción que garantizaba, de la forma más idónea, la protección del medio ambiente y la salud de las personas pasaba por la retirada de la totalidad de la masa vertida en el emplazamiento afectado, medida que lleva aparejada la obligación de elaboración y posterior ejecución de un plan de excavación y saneo en los términos y con las obligaciones incorporadas en la resolución recurrida.

Concluye que no se obvia el mandato legal contenido en la Ley 1/2005, dado que la culminación del procedimiento administrativo inicialmente instado por la Asociación Rementeriñe tendrá lugar con una declaración de calidad del suelo y lo será tras la finalización de las labores de excavación y una vez se lleve a cabo la campaña de caracterización de la calidad del suelo remanente y del suelo superficial y el correcto sellado, y una vez se verifiquen, asimismo, los resultados de dicha campaña y se compruebe la correcta gestión de las aguas y, en su caso, de los materiales excavados.

Es conveniente, dada su trascendencia en el momento de determinar la actuación administrativa que fue objeto de resolución por la sentencia de instancia, tener en cuenta que, por el Ayuntamiento de Derio, se dictó Decreto de Alcaldía nº 330/11, de 5 de abril, por el que se resuelve, entre otras cuestiones, declarar extinguido el convenio suscrito con la Asociación Administrativa de Cooperación del Sector Rementeriñe, por haberse cumplido su objeto consistente en la urbanización de dicho ámbito y recabar para el Ayuntamiento de Derio, como Administración urbanística actuante, las competencias y obligaciones en orden al saneamiento de los suelos en los que se ha detectado la existencia de vertidos; así como de la información adicional facilitada por el Consistorio, en respuesta a la solicitud de aclaración cursada por la Dirección de Calidad Ambiental, indicando que el Ayuntamiento asume cuantas obligaciones correspondan hasta culminar el proceso de urbanización, edificación y utilización de los suelos y edificaciones incluidos en el Sector Rementeriñe, esto es, en la totalidad del emplazamiento delimitado.

Tal actuación municipal dio lugar al dictado de la Resolución de 1 de junio de 2011 de la Viceconsejera de Medio Ambiente, por la que se modifica la Resolución de 24 de mayo de 2010, confirmada en alzada por Orden de 15 de diciembre de 2010, de la Consejera de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca, inicialmente impugnada.

La Resolución de 1 de junio de 2011 dispone en su apartado primero " modificar la Resolución de 24 de mayo de 2010, por la que se autoriza a la Asociación Administrativa de la U.E. del Suelo Apto para Urbanizar Rementeriñe de Derio la excavación de materiales con presencia de contaminantes detectados en la parcela del antiguo vertedero en el nº 30 del barrio de San Isidro en el término municipal de Derio, en el marco del procedimiento de declaración de la calidad del suelo regulado en la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo, en lo que se refiere a la identidad del promotor del procedimiento que pasa a ser el Ayuntamiento de Derio ".

En el apartado segundo de esa misma Resolución se acuerda que: " El Ayuntamiento de Derio deberá dar cumplimiento a todas y cada una de las condiciones y requisitos contemplados en la Resolución de 24 de mayo de 2.010, especialmente en lo que se refiere a la presentación ante el órgano ambiental de la documentación relativa a los resultados de la campaña de caracterización de la calidad del suelo remanente y del suelo superficial, el sellado efectuado, y la gestión de las aguas, en su caso, y de los materiales excavados, a fin de que por el órgano ambiental se acuerde, en su caso, la declaración de calidad del suelo que permita culminar el procedimiento iniciado para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo ".

Teniendo en cuenta la existencia de esta nueva resolución, la sentencia de instancia procedió a declarar la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso, respecto de la pretensión ejercitada en relación con la Asociación Administrativa de la U.E. del Suelo Apto para Urbanizar Rementeriñe de Derio, en razón del cambio de identidad del promotor del procedimiento y destinatario de las obligaciones impuestas por la Resolución de 24 de mayo de 2010.

Frente a la referida sentencia se esgrimen dos motivos de casación:

1).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : Infracción de las normas contenidas en el artículo 27 de la Ley núm. 10/1998, de 21 de abril, de Residuos , en los artículos 17 , 21 y 23 de la Ley del Parlamento Vasco núm. 1/2005, de 4 de febrero , para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo y el artículo 24 de la Constitución .

2).- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : Infracción de las normas contenidas en el artículo 27 de la Ley núm. 10/1998, de 21 de abril, de Residuos , en los artículos 17 , 27 y 29 de la Ley del Parlamento Vasco núm. 1/2005, de 4 de febrero , para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo y en el artículo 24 de la Constitución .

Ambos motivos van a ser objeto de un estudio y resolución conjunta, adelantando ya que los mismos han de ser desestimados.

No obstante y antes de entrar a conocerlos, consideramos conveniente efectuar dos reflexiones de carácter procedimental, en aras a salvaguardar la corrección de la técnica y requisitos propios del recurso de casación.

La primera reflexión se refiere a la necesidad de recordar que, como afirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2010 (rec. 4417/2006 ): " no se respeta la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches".

Cuando se interpone un recurso de casación en tales términos se olvida que la mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo de revocación que se impugnó en la instancia.

En segundo lugar, según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el artículo 86.4 LJCA determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060 / 2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), así como los pronunciamientos que en ellas se citan.

Pues bien, la parte recurrente, en su recurso, se refiere al contenido de la sentencia de forma claramente tangencial manteniendo incluso su defensa de la posición de la Asociación administrativa, pese al dictado de la resolución de 1 de junio de 2011 de la Viceconsejera de Medio Ambiente.

Por otro lado, la única referencia que encontramos a la legislación estatal, en el escrito de demanda, es ciertamente somera, por mucho que después se trate de incrementar su importancia en el momento de redactar este recurso.

Entrando a conocer del fondo del asunto, a juicio de la defensa actora, la exigencia de ejecución del plan de excavación de la masa de vertido en el emplazamiento afectado por el desarrollo de la actividad de vertedero se corresponde con una medida recuperatoria que, conforme anticipa la Exposición de Motivos de la Ley 1/2005, y luego regula el artículo 29 , están obligados a adoptar quienes sean causantes de la contaminación del suelo y, cuando esto no fuera posible, las personas físicas o jurídicas poseedoras o propietarias. Por otra parte se insiste en que, con arreglo a lo previsto en el artículo 28.1 de la Ley 1/2005 , no existe obligación de adoptar medidas recuperatorias cuando los terrenos sólo están alterados y esa alteración ha tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 3/1998.

La Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos dedicó su título V a los suelos contaminados, procediendo a la regulación de los aspectos referidos a la declaración de suelos contaminados y atribuyendo a las comunidades autónomas las competencias en materia de declaración, delimitación e inventario de los citados suelos, y contemplando igualmente la reparación en vía convencional de la contaminación del suelo.

Como establece la exposición de motivos de la Ley 1/2005, de 4 de febrero, para la prevención y corrección de la contaminación del suelo, dictada en desarrollo de la competencia atribuida por la ley estatal: " El capítulo III define los instrumentos técnicos necesarios para conocer y controlar la calidad del suelo, y prevé un desarrollo reglamentario posterior e inmediato, si bien se procede a fijar el contenido y alcance mínimos que dichos instrumentos deben tener .

En este sentido se establece una primera etapa de examen de la calidad del suelo denominada «investigación exploratoria», que posibilita la comprobación de la existencia de concentraciones de sustancias contaminantes que puedan suponer una contaminación o alteración del suelo.

La investigación detallada constituye la segunda fase del examen, y tiene como finalidad valorar el riesgo para la salud de las personas y el medio ambiente derivado de la presencia de las sustancias contaminantes en relación con el uso a que esté o vaya a estar destinado el suelo.

El capítulo IV de la ley tiene por objeto configurar el procedimiento administrativo necesario para declarar la calidad del suelo por el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma.

Dicho procedimiento deberá iniciarse siempre que se dé alguno de los supuestos que la ley contempla, y, en todo caso, cuando se den indicios fundados de la existencia de sustancias contaminantes del suelo y así sea ordenado de forma motivada por el órgano ambiental.

El procedimiento de declaración de la calidad del suelo, en el que se garantizará la información pública y la participación de las persona físicas o jurídicas interesadas, concluirá con una resolución del órgano ambiental que declare que el suelo está contaminado, alterado o, en su caso, no alterado, de acuerdo con lo que entiende la ley por tales conceptos.

El contenido de la resolución deberá incluir, entre otros aspectos, las medidas de recuperación que permitan alcanzar los niveles de calidad necesarios para que el suelo deje de tener la consideración de suelo contaminado o alterado.

El capítulo V, que establece los efectos derivados de la declaración de la calidad del suelo, diferencia entre la denominada «contaminación o alteración histórica» del suelo y la «contaminación o alteración nueva», y fija un alcance distinto para cada una de estas situaciones en lo que se refiere a los valores de calidad del suelo que se deberán alcanzar con las medidas de recuperación impuestas ."

Como acertadamente señala la sentencia recurrida " La posición actora se sustenta en una premisa errónea, al atribuir a la Resolución de 24 de mayo de 2010 carácter resolutorio del procedimiento, cuando se inserta en la fase previa de investigación, que en el artículo 2 de la Ley 1/2005 , se define en su vertiente "exploratoria" como etapa de examen de la calidad del suelo que tiene por objeto comprobar la existencia de concentraciones de sustancias contaminantes que puedan implicar que el suelo esté alterado o contaminado; y en su modalidad "detallada", como etapa de examen de la calidad del suelo cuya finalidad es valorar el riesgo para la salud de las personas o el medio ambiente derivado de la presencia en el mismo de sustancias contaminantes, valoración que se efectuará atendiendo al uso del suelo en el momento de llevar a cabo la investigación detallada o, en su caso, al uso previsto.

En la regulación del procedimiento para declarar la calidad del suelo contenida en el precitado Capítulo IV de la Ley 1/2005, se contempla la obligación de los promotores de remitir al órgano ambiental el informe correspondiente a la investigación exploratoria y, en su caso, detallada, solicitando el inicio del procedimiento para declarar la calidad del suelo (artículo 19 ); y como ha quedado dicho, en cumplimiento de esa obligación, la Asociación presentó el informe elaborado por Eptisa Cinta, que fue valorado por los servicios técnicos del Departamento de Medio Ambiente, quedando plenamente justificada en el informe emitido por la sociedad pública Ihobe, en atención al uso residencial con zona ajardinada del suelo afectado, que históricamente se había utilizado como depósito de residuos, la exigencia del plan de excavación para retirar del emplazamiento el total de la masa vertida; una vez finalizada la excavación, verificada la calidad del suelo remanente y presentado informe descriptivo de todos los trabajos de excavación y sellado, el órgano ambiental estará en condiciones de proceder a la declaración de la calidad del suelo; al hilo del informe, se arguye en la resolución impugnada, con indudable acierto, que la declaración de calidad del suelo previa perdería toda su eficacia en cuanto se materializara la excavación. "

En efecto, la investigación exploratoria debe incluir una investigación histórica sobre las actividades desarrolladas sobre el suelo y la obtención de datos de las características relevantes del medio físico, así como la realización de una campaña de muestreo y análisis que permita acotar la lista de sustancias contaminantes presentes en la totalidad del suelo objeto de investigación y su posible distribución espacial, indicando su concentración en cada una de las subáreas diferenciadas dentro del área de estudio.

Dichos resultados, deben ser remitidos por las personas físicas o jurídicas promotoras al órgano ambiental, y una vez sustanciado, en su caso, el trámite de información pública y recabados tanto el informe del ayuntamiento correspondiente como otros informes que se haya estimado conveniente solicitar, el órgano ambiental elaborará propuesta de resolución de declaración de la calidad del suelo.

Es posteriormente, cuando se dicta la oportuna resolución, cuando habrán de concretarse dos aspectos fundamentales, la medidas a adoptar y las personas físicas o jurídicas obligadas a adoptar las medidas de recuperación de suelos contaminados y alterados.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la suma de tres mil euros, sin que proceda incluir en dicha condena los derechos arancelarios del Procurador representante del Gobierno Vasco, al no ser preceptiva su intervención, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.