SAP Asturias 290/2014, 17 de Noviembre de 2014
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:2903 |
| Número de Recurso | 362/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 290/2014 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 362/14
En OVIEDO, a diecisiete de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº290/14
En el Rollo de apelación núm.362/14, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 188/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Oviedo, siendo apelante BANCO DE SABADELL, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez-Buylla Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Bassas Serra; y como parte apelada TESLA SC, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García Sánchez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Villamil García; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 25-06-14, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por la representación de Tesla, SC, contra Banco de Sabadell, SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de las denominas "obligaciones subordinadas necesariamente convertibles 1/2009 de Banco de Sabadell, SA" suscrito entre las partes el día 30 de junio de 2009, condenando ala demandada a abonar a la demandante las cantidades que hubiese percibido por razón del mismo, junto con los intereses devengados desde su pago, debiendo la actora restituir las cantidades recibidas de la demandada, junto con sus intereses devengados desde su cobre, condenando a la demandada al pago de las costas causadas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11-11-14.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1266 y 1301 y ss del Cc . declarando nula la compra de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles emitidas por el Banco Sabadell en 2009 por considerar que la entidad financiera no había cumplido con el deber de información inherente a la labor de asesoramiento a quien manifiestamente resultaba ser cliente minorista, ni tampoco había ajustado su recomendación al perfil moderado que la misma presentaba; interpone recurso la demandada reproduciendo el alegato de caducidad de la acción por transcurso del plazo de cuatro años señalado en el artículo 1301 del Cc ; en segundo término insiste en la confirmación del contrato por haber recibido puntualmente y sin protesta la remuneración convenida y la información fiscal o tributaria correspondiente; niega además la actividad de asesoramiento por haberse limitado a ejecutar las instrucciones previamente recibidas de su cliente en relación a una inversión que este había conocido por sus propios medios, añadiendo que en todo caso la información facilitada al inversor antes de la contratación del producto había sido detallada, clara, adecuada y veraz, habiendo sido correctamente entendida por el cliente, que por tanto suscribió la declaración de conocimiento de los riesgos esenciales del producto.
La jurisprudencia interpretativa del artículo 1.301 del Cc . no es concluyente cuando trata del precepto que nos ocupa, de manera que en unos casos considera que el plazo es de prescripción, ( sentencia del TS. de 1 de febrero de 2002 y 27 de febrero de 1997, que a su vez cita las de 25-4-1960, 28-3-1965, 28- 10-1974, 27-3-1987 y 27-3-1989 ) sin que este particular sea rebatido por la de 5 de abril, ni por la de 6 de septiembre de 2006 que cita la apelante desde el momento en que en ambos asuntos se enjuiciaban supuestos de nulidad absoluta a los que no es aplicable el artículo 1301 que venimos comentando; en todo caso lo que aquí nos interesa no es tanto la naturaleza del plazo y su posible interrupción como la determinación del dies a quo desde el cual se inicia el cómputo, a cuyo fin destacamos que el precepto indica que dicho plazo se contará desde la consumación del contrato, esto es desde que el mismo haya producido todos sus efectos pues nuestro legislador distingue inequívocamente la perfección del contrato y su consumación o cumplimiento cuando señala en los artículos 1278 y 1157 del Cc . que aquellos se perfeccionan por el consentimiento pero el pago o cumplimiento no tiene lugar hasta que se hubiera entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista.
Así pues, dado que la conversión de los títulos tendría lugar en el año 2013, es obvio que al tiempo de interponer demanda aún no había transcurrido el plazo de prescripción señalado en el artículo 1301 del Cc . para la acción de nulidad por error invalidante del consentimiento y desestimamos el primer motivo del recurso.
La apelante sostiene que, incluso en esa hipótesis, el vicio habría sido purificado por la confirmación tácita del contrato por el cobro puntual de los cupones o intereses pactados; es sabido que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido"; dicha doctrina solo admite por tanto que el silencio puede tenerse como declaración de voluntad cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite ( Sentencia de 19 de diciembre de 1990 ), es decir en aplicación del principio quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur, ( Sentencias de 21 de marzo de 2003, de 29 de febrero de 2000, de 17 de noviembre de 1995, de 11 de junio de 1991, y 19 de junio de 2.012, entre las más recientes)
Así las cosas reiteraremos una vez más que el cobro de la remuneración pactada es un acto neutro, de estricta normalidad contractual, por lo que nada ilustra acerca del error padecido sobre las cualidades esenciales del producto, que son los que nos llevan a la conclusión de que el consentimiento no es válido.
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ".
Pues bien, la propia contestación a la demanda da pie bastante para concluir que la iniciativa en la contratación partió de la entidad financiera porque en la página catorce de dicho escrito reconoce lisa y llanamente que los empleados de la oficina de la que los litigantes eran clientes les expusieron los distintos productos financieros que comercializaban y explicaron detalladamente las características del que nos ocupa en varias reuniones celebradas con doña Tatiana antes de la contratación.
Es más, la recurrente contradice sus propios actos porque en su día reputó a la contraparte como cliente minorista y le sometió al test de conveniencia, reconociendo en consecuencia que carecía de...
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