SAP Granada 578/2014, 20 de Octubre de 2014
| Ponente | JESUS FLORES DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APGR:2014:1712 |
| Número de Recurso | 123/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 578/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 578-Juzgado número cuatro de Motril
P.A. número 59/2010
Rollo número 123/2011
Iltmos. Srs.
Don Jesús Flores Domínguez
Doña Maravillas Barrales León
Doña Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada a 20 de Octubre de 2014.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Motril, con el número 59/2010, por delito de apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Carlos Francisco, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1955, casado, natural de Motril, vecino de Motril, C/ DIRECCION000 NUM002, NUM003
, agricultor, hijo de Ángel y de Luz, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. de Miras López y defendido por el Letrado Sr. Luna Quesada; actuando de acusadores particulares, Soledad, Desiderio, Felix y Isaac, representados por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz y defendidos por el Letrado Sr. Ávila Lachica y Amanda, representada por el Procurador Sr. Pérez Cuevas y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Pérez; y como responsable civil subsidiaria Espacio 2005 S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Simón y defendida por el Letrado Sr. Fernández Roldán; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.
-ANTECEDENTES DE HECHO-
Son hechos probados que Primitivo ingresó, con fecha 1 de marzo de 2005, la cantidad de 18.000 #, así como la cantidad de 87.287,50 # en fecha 28/07/05, en ambos casos en concepto de parte del precio del contrato de compraventa, de fecha 29/07/05, realizado entre el Sr. Primitivo y el acusado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., para la compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero en la promoción Urbanización Augusta de la localidad de Casares (Málaga), haciendo efectivo dicho ingreso en la cuenta nº NUM004 que dicha mercantil tenía abierta en la sucursal de Caja de Ahorros del Mediterráneo de la localidad de Motril (Granada). Asimismo, con fecha 7 de julio de 2006, Amanda ingresó la cantidad de 25.000 # en concepto de reserva y parte del precio de la compraventa de una vivienda y plaza de garaje en la promoción Mirador de La Caleta de Salobreña (Granada), realizada entre la Sra, Amanda y el inculpado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., haciendo efectivo dicho ingreso en la cuenta nº NUM005 que dicha mercantil tenía abierta en la sucursal de Caixa Catalunya de la localidad de Motril (Granada).
Carlos Francisco, actuando en ambas ocasiones como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.L., firmó los correspondientes documentos de compra pero no cumplió con la obligación legal de garantizar dichas cantidades conforme a lo dispuesto en el articulo 1, primero de a Ley 57/1968, de 27 de Ángel, de percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como en la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .
A día de hoy ni se le han entregado los inmuebles a los herederos de Primitivo ni a la Sra. Amanda ni se le han devuelto las cantidades entregadas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252, 250.1.1 º, 250.1.6 º, 250.2 y 74 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de veinte y cuatro meses con una cuota diaria de cincuenta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de consejero delegado y administrador de sociedades durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Amanda en la cantidad de veinte y cinco mil euros y a Primitivo en la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos más los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil ., declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Espacio 2005, S.A.
La acusación particular constituida por Soledad, Desiderio, Felix y Isaac, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252, 250.1.1 º y 74.1 y 2 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de cincuenta euros y a que se les indemnice en la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos más los intereses legales desde la fecha de la entrega.
La acusación particular constituida por Amanda en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252, 250.1.1 º y 74.1 y 2 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de cincuenta euros y arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas con inclusión de las de esa acusación particular, y a que se le indemnice en la cantidad de veinte y cinco mil euros más los intereses legales desde el 7 de Ángel de 2006 hasta la fecha de su pago.
La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.
La defensa de Espacio 2005 S.A. solicitó su libre absolución.
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Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.1.6 º y 74. 1 y 2 del C.P ., dada la interpretación que viene realizando nuestro T.S. del artículo 252 del C.P . en relación con la disposición adicional primera de la LOE, que mantiene la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68 disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (cfr. SSTS 15-4-2014 y 163/1014, 6-3). En tales sentencias se indica que En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.
Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la Ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.
Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992, 5 de abril de 1995, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, "se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad...
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STS 417/2015, 30 de Junio de 2015
...de Pedro Jesús , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 20 de octubre de 2014, en el rollo 123/11 , dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida y en consecuencia, anulamos esa resolución que se casa y se sustituye por la ......