STS 417/2015, 30 de Junio de 2015

1 .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Motril, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 59/2010, por delito de apropiación indebida, contra Pedro Jesús y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2014, en el rollo número 123/2011 , con los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- Son hechos probados que Cristobal ingresó, con fecha 1 de marzo de 2005, la cantidad de 18.000 €, así como la cantidad de 87.287,50 € en fecha 28/07/05, en ambos casos en concepto de parte del precio del contrato de compraventa, de fecha 29/07/05, realizado entre el Sr. Cristobal y el acusado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., para la compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero en la promoción URBANIZACIÓN000 de la localidad de Casares (Málaga), haciendo efectivo dicho ingreso en la cuenta n° NUM000 que dicha mercantil tenía abierta en la sucursal de Caja de Ahorros del Mediterráneo de la localidad de Motril (Granada).

Asimismo, con fecha 7 de julio de 2006, Cristina ingresó la cantidad de 25.000 € en concepto de reserva y parte del precio de la compraventa de una vivienda y plaza de garaje en la promoción Mirador de La Caleta de Salobreña (Granada), realizada entre la Sra, Cristina y el inculpado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., haciendo efectivo dicho ingreso en la cuenta n° 20131726-05-0200006287 que dicha mercantil tenía abierta en la sucursal de Caixa Catalunya de la localidad de Motril (Granada).

Pedro Jesús , actuando en ambas ocasiones como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.L., firmó los correspondientes documentos de compra pero no cumplió con la obligación legal de garantizar dichas cantidades conforme a lo dispuesto en el articulo 1, primero de a Ley 57/1968, de 27 de julio , de percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como en la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

A día de hoy ni se le han entregado los inmuebles a los herederos de Cristobal ni a la Sra. Cristina ni se le han devuelto las cantidades entregadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252 , 250.1.1 °, 250.1.6 °, 250.2 y 74 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de veinte y cuatro meses con una cuota diaria de cincuenta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de consejero delegado y administrador de sociedades durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Cristina en la cantidad de veinte y cinco mil euros y a Cristobal en la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos más los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil ., declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Espacio 2005, S.A..

TERCERO.- La acusación particular constituida por Blanca , Eduardo , Julián y Sergio , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252 , 250.1.1 ° y 74.1 y 2 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de cincuenta euros y a que se les indemnice en la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos más los intereses legales desde la fecha de la entrega.

CUARTO.- La acusación particular constituida por Cristina en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252 , 250.1.1 ° y 74.1 y 2 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de siete años, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de cincuenta euros y arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas con inclusión de las de esa acusación particular, y a que se le indemnice en la cantidad de veinte y cinco mil euros más los intereses legales desde el 7 de Julio de 2006 hasta la fecha de su pago.

QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

SEXTO.- La defensa de Espacio 2005 S.A. solicitó su libre absolución".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús , como autor responsable del delito de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de dos años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Blanca , Eduardo , Julián y Sergio en la cantidad de ciento cinco mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos más sus intereses legales, al tipo del seis por ciento, desde el 1 de Marzo de 2005 hasta su pago en relación con los primeros diez y ocho mil euros y desde el 28 de Julio de 2005 hasta su pago respecto de los ochenta y siete mil doscientos ochenta y siete euros y cincuenta céntimos restantes y a Cristina en la cantidad de veinte y cinco mil euros más sus intereses legales, al tipo del seis por ciento, desde el 7 de Julio de 2006 hasta su pago, cantidades de las que responde subsidiariamente Espacio 2005 S.A., condenándolo, asimismo, al pago de las costas procesales en las que se incluirán las de la acusación particular constituida por Cristina .

   Se aprueba por sus propios fundamentos la declaración de solvencia parcial que el Instructor dictó en la pieza de responsabilidad civil".

   3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Segundo.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 252 en relación con el 250.1.6, ambos del Código Penal .

5. - Instruidas las partes y el Ministerio Fiscal, solicitan la inadmisión del recurso de casación interpuesto, impugnando los motivos del mismo, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de Junio de 2015.

Primero. Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,2º Cpenal , por la omisión en los hechos probados de circunstancias fácticas, documentadas, que no habrían sido debidamente valoradas por el tribunal de instancia. Una es que, en la referencia a la operación suscrita por Cristina con Espacio 2005 SA, la entidad de Pedro Jesús , no se hizo constar el dato de que la cantidad entregada lo fue como parte del precio de una vivienda reservada sin determinar y que, solo una vez terminado el proyecto se fijarían el precio de y las condiciones de la compraventa. La otra guarda relación con la operación formalizada con Cristobal , en la descripción de cuyas características se habría prescindido de la circunstancia (recogida luego en los fundamentos de derecho) de que la vivienda se realizó casi en su totalidad y que no llegó a entregarse por haber entrado Espacio 2005 en concurso de acreedores.

Por otra parte, se argumenta, según la documental aportada a comienzos de las sesiones del juicio oral (con fecha 10 de marzo de 2014), el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Motril (Granada) dictó sentencia estimatoria de la demanda de un comprador de la misma promoción que Cristobal , en reclamación de las cantidades entregadas a Espacio 2005, por considerar que la cuenta corriente (abierta en Caja de Ahorros del Mediterráneo, luego adquirida por Banco de Sabadell SA), en la que aquella efectuó los ingresos de los compradores de las viviendas en construcción, tenía carácter de especial.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Visto el tenor del enunciado del motivo y lo que resulta del canon jurisprudencial que acaba de trascribirse, hay que decir que el primero no se ajusta al segundo con el rigor, casi mecánico, exigible en la comparación de enunciado que requiere el precepto. Pero la relevancia de los datos resultantes de las fuentes documentales de prueba que se señalan y el propio planteamiento de la impugnación, hace que esta deba ser tomada en consideración, si bien en la perspectiva en que objetivamente se sitúa por el que recurre, que es la de la presunción de inocencia como regla de juicio. En efecto, ya que lo reprochado a la sala es la indebida omisión de los datos aludidos en el cuadro probatorio, cuya consideración, en la valoración más racional (es la tesis de fondo) tendrían que haber llevado a una conclusión esencialmente distinta en materia de hechos.

Tratándose de la operación suscrita por Cristobal con Espacio 2005-Martín Terrón, son datos probatorios lo bastante acreditados: que la promoción de la que formaba parte la vivienda sobre la que contrató, según dictamen de los arquitectos Modesto y Carlos María , ratificado en la vista, se ejecutó casi en su totalidad (en un 97,7 %); y no llegó a entregarse al haber entrado Estudio 2005 en concurso de acreedores. Siendo así, el dato de que la cuenta de referencia no respondiera a las exigencias de la ley 38/1999, se convierte en un incumplimiento, desde luego no disculpable, pero de alcance meramente formal en el caso, visto el prácticamente completo cumplimiento de la obligación de construir y el carácter de la circunstancia que, finalmente, impidió la entrega de la vivienda, de donde se sigue que, en este supuesto, Cristobal sí dio al dinero recibido el destino pactado.

Y en el caso de la operación concertada por Cristina , se encuentra acreditado que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio, por determinar y de una vivienda, en ese momento, todavía no concretada.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, operando con este criterio, hay que concluir, primero, que las fuentes documentales de prueba ya señaladas figuran en la causa, a la que fueron regularmente aportadas, y dotan de suficiente calidad convictiva a los datos probatorios que subraya el recurrente, de modo que debieron ser tomados en cuenta en la confección de los hechos, como lo serán ahora. Y, en este sentido, el motivo tiene que estimarse.

Segundo. Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim , se ha alegado indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1 , 6º Cpenal .

Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como "apropiación indebida", ahora en el art. 252 Cpenal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, pero sí a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.

En el caso de las cantidades anticipadas como parte del precio al promotor por los compradores de vivienda, existe también una jurisprudencia bien conocida (con expresión en sentencias de esta sala como las de n.º 163/2014, de 6 de marzo , 253/2014, de 18 de marzo y 605/2014, de 1 de octubre ) según la cual, la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas de forma imperativa en la Ley 57/68, de 27 de julio, prescribiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo que disponía esta última, en materia de percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas, con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Por ello, esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales.

Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Cristobal porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos. Además, si la vivienda no llegó a entregarse fue por haber entrado Estudio 2005 SA en concurso.

En el caso de la operación concertada con Cristina , dice el tribunal de instancia que Espacio 2005 SA recibió el dinero en concepto de señal, lo que, entiende, implicaba la celebración de un contrato de compraventa, a tenor de lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil . Pero esto no es del todo cierto, desde luego no lo es en tales términos, si se está a la previsión del art. 1450 del mismo texto legal , que, para el perfeccionamiento de la venta, exige que las partes "hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio". Algo que aquí, en rigor, no llegó a darse, porque la vivienda, esto es, el concreto objeto de contrato, quedaba por determinar y lo mismo el precio y condiciones de la venta.

A esta consideración debe añadirse lo razonado en las SSTS n.º 247/2006, de 1 de marzo y 7/2008, de 17 de enero , en el sentido de que la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis representativa de la desviación del fin realmente perseguido al contratar.

Así las cosas, por todo lo razonado, este motivo tiene asimismo que estimarse.

FALLO

Se estiman los dos motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 20 de octubre de 2014, en el rollo 123/11 , dictada en la causa seguida por delito de apropiación indebida y en consecuencia, anulamos esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Granada, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.

En la causa numero 123/2011, con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado número 59/2010, procedente del Juzgado de Instrucción numero 4 de Motril, seguida por delito de apropiación indebida contra Pedro Jesús , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dicto sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Son hechos probados que Cristobal ingresó, con fecha 1 de marzo de 2005, la cantidad de 18.000 €, así como la cantidad de 87.287,50 € en fecha 28/07/05, en ambos casos en concepto de parte del precio del contrato de compraventa, de fecha 29/07/05, realizado entre el Sr. Cristobal y el acusado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., para la compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero en la promoción URBANIZACIÓN000 de la localidad de Casares (Málaga), haciendo efectivo dicho ingreso en la cuenta n° NUM000 que dicha mercantil tenía abierta en la sucursal de Caja de Ahorros del Mediterráneo de la localidad de Motril (Granada).

Espacio 2005 entró en suspensión de pagos, cuando la vivienda de Cristobal estaba construida en un 97%.

Asimismo, con fecha 7 de julio de 2006, Cristina ingresó la cantidad de 25.000 € en concepto de reserva y parte del precio de la compraventa de una vivienda y plaza de garaje en la promoción Mirador de La Caleta de Salobreña (Granada), realizada entre aquella y el inculpado, como consejero delegado y administrador único de la mercantil ESPACIO 2005 S.A., haciendo efectivo el ingreso en la cuenta n° 20131726-05-0200006287 que Espacio 2005 S.A. tenía abierta en la sucursal de Caixa Catalunya de la localidad de Motril (Granada).

Los hechos probados no son constitutivos de delito, y Pedro Jesús debe ser absuelto.

Se absuelve libremente a Pedro Jesús , del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado, en sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 20 de octubre de 2014 . Declarando de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.