SAP Las Palmas 53/2014, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2014:2715 |
| Número de Recurso | 17/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 53/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 6ª |
SENTENCIA
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Illmos Sres
Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés
D. José Luis Goizueta Adame
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de noviembre de dos mil catorce
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 17/2012 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria (Sumario 4/2012) seguida por delito de abuso sexual frente a Genaro con D.N.I. NUM000 . nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM001 de 1943, sin antecedentes penales, hijo de Ricardo y de Marí Luz, representado por el procurador Sr Villalobos Vega y asistido por la letrada Sra Ojeda Medina, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal
Por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria se acordó la incoación del Sumario en virtud del atestado instruido por la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Superior de Policía; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74, 181.1 y 2 y 182 del Código Penal, interesando la pena de 10 año de prisión, la prohibición de acercarse o comunicar con la víctima por el mismo tiempo, así como una indeminización de 9.000 euros. interesando el letrado de la defensa la libre absolución
El día 25 de noviembre de 2014, se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conlusiones en el sentido que consta en el acta, y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el procesado Genaro, durante el año 2007, aprovechándose de la circunstancia de quedarse a solas en su domicilio sito en Las Palmas de Gran Canaria, CALLE000 nº NUM002 (Trasera de la CALLE001 ) con la menor Irene, nacida el NUM003 de 1997, a quién su madre le dejaba en el citado domicilio por motivos laborales, y con la finalidad de satisfacer sus instintos libidinosos, sometió a la menor a diversos tocamientos sin el consentimiento de aquella, besándola, pidiéndole que se desnudara y una vez desnuda le introdujo sus dedos en la vagina, sin poder precisarse el número exacto de ocasiones en los que estos hechos tuvieron lugar.
Como consecuencia de estos hechos la menor no ha precisado, hasta el momento ayuda psicológica.
Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 :
"Con carácter previo es necesario recordar SSTS. 381/2014 de 21, 5, 95/2014 de 20.2, lo que lo que parece una obviedad que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución".
Sentado lo anterior y por lo que hace a los hechos declarados probados, el Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones, interesó la aplicación, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, la aplicación de los artículos 74 y 180.3, 181.1 y 2 y 182.1 y 2,, esto es interesa, además de la continuidad delictiva, la aplicación del tipo agravado del abuso sexual, por la introducción de objetos, al presumirse la ausencia de consentimiento por razón de la menor edad de la menor (en aquellas fechas rondando los 10 años de edad), sin que durante el acto de la vista se haya mencionado en ningún momento el aprovechamiento de una situación de superioridad del procesado o en su caso de especial vulnerabilidad de la víctima.
Efectuamos este inciso a fin de anticiparnos al momento de la motivación de la pena, así la representante del Ministerio Fiscal al justificar en su informe la solicitud de condena, interesó que, por razón de la menor edad, se impusiera la pena prevista en su mitad superior, artículo 182.2 en relación con el 181.1.3ª, y no cabe estimar esta pretensión. Así hemos considerado probado, por lo que más adelante explicaremos, el acceso carnal mediante la introducción de los dedos en la vagina de la menor, y del mismo modo hemos considerado probada la ausencia del consentimiento al ser la víctima menor de 13 años en el momento de los hechos, es decir aplicamos estimamos que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 182 en relación con los artículos 181.1 y 2 y 74 del Código Penal .
Al respecto de la posibilidad de utilizar la edad menor de 13 años por un lado para presumir la ausencia del consentimiento y por el otro para exasperar la pena se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 señalando:
"La posibilidad de una doble incriminación por el mismo hecho implica un desbordamiento del principio de culpabilidad que ha de ser necesariamente descartada. Y así lo ha recordado esta Sala en numerosas ocasiones. En efecto, en aquellos casos en los que se ha tenido en cuenta la edad de la menor para afirmar la falta de consentimiento, no debe tenerse en cuenta esa menor edad para apreciar la agravación. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero )".
El delito de abusos sexuales se caracteriza, según las palabras utilizadas en la Sentencia de 11 de diciembre de 2001, por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del artículo 181.1º), del que forma parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevencia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" ; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad.
Acusado y víctima, como es norma habitual, ofrecen versiones contradictorias Al respecto de las contradicciones El Tribunal Supremo ha establecido al respecto de la existencia de versiones contradictorias, en una ya consolidada y conocida doctrina (a título de ejemplo sentencias de la Sala 2ª de 2 octubre de 2006 y 23 de julio de 2007 ), lo siguiente:
"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.
Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de...
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