ATS 50/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Logroño se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2014 en autos con referencia de rollo de Sala- procedimiento abreviado nº 41/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño como procedimiento abreviado nº 114/2012, en la que se condenaba a Felipe como autor de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, acordándose la prohibición de aproximarse a su hija Gema a una distancia de 150 metros por tiempo 5 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo período de tiempo de cinco años, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por cinco años y a la de libertad vigilada, por tiempo de tres años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad que se impone, así como a indemnizarla en cuantía de 3000 a través de su madre Loreto .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Andrés Pajares Moral, actuando en representación de Felipe , con base en 3 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como parte recurrida figura Loreto , quien ejerce la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Briones Torralba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados por la parte recurrente al amparo de los artículos 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como una de las cuestiones planteadas en el motivo restante ya que, a tenor de su contenido se constata que coinciden respecto al fondo de las alegaciones allí desarrolladas.

1. Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo la parte recurrente que no hubo prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria del acusado por los hechos objeto de autos. En apoyo de su tesis impugna el valor incriminatorio de la declaración de la víctima, aduciendo que no se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia para otorgarle credibilidad. Impugna concretamente su corroboración, designando a tal efecto una serie de documentos, tales como el informe del Instituto en el que estudiaba la víctima, donde se indica que no se detectaron en la misma conductas que hiciesen sospechar que estaba siendo objeto de agresiones sexuales; el informe médico-forense, en el que se afirma que la exploración ginecológica de la menor se encontraba dentro de la normalidad; 2 informes del Ministerio Fiscal del año 2008, donde se afirma que no se encuentran indicios que acrediten la comisión de los hechos denunciados; la declaración de la víctima, que no fue por su propia voluntad al psicólogo, y la sentencia de separación del acusado y la madre biológica de la víctima, donde se indica que la menor es una chica en una fase muy conflictiva.

   Por otra parte, se alega indebidamente condenado al pago de una indemnización a la víctima de 3.000 euros pese a que la psicóloga forense informó que aquélla no padeció secuelas como consecuencia de los hechos enjuiciados.

   Finalmente, denuncia la parte recurrente vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, debido a que no se accedió por el Tribunal de instancia a solicitar al Servicio Riojano de Salud el historial médico completo de la menor, al colegio en el que cursaba estudios y a la entidad pública de protección del menor de la Consejería de Política Social del Gobierno de La Rioja, a fin de acreditar los efectos de los hechos enjuiciados sobre la menor y medidas adoptadas a tal fin.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 593/2013 y 383/2014 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 474/2010 y 829/2011 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadament e su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Relatan en síntesis los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado mantuvo una relación sentimental con Loreto ., fruto de la cual nació su hija Gema el día NUM000 de 2005, relación que concluyó en virtud de sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño . En fechas no concretadas, aunque anteriores y próximas al mes de marzo de 2012, y con ocasión de encontrarse la menor Gema en el domicilio de su padre sito en Logroño, en cumplimiento del régimen de visitas judicialmente acordado, aquél llamó a su hija menor en diferentes ocasiones, no concretadas ni en cuanto a días ni a horas, cuando se encontraba en el "cuarto de baño", para que la menor entrase, con el fin de mostrarle "el pito" erecto, lo que efectuó en dichas ocasiones, mientras "se lo estrujaba y apretujaba".

   En una de estas ocasiones, y sin que se haya determinado ni el día ni la hora, pero sí que fue durante el régimen de visitas y en los días próximos y anteriores al mes de marzo de 2012, el acusado, cuando se encontraba en el "cuarto de baño", llamó a su hija, Gema , que acudió a la llamada de su padre que se encontraba en el interior del referido cuarto con el pene fuera del pantalón, visible para la niña, a la que dijo: "tócalo", añadiendo, a continuación "como es tu papá, tienes que hacer lo que diga", de modo que Gema se aproximó a su padre y con la punta del dedo rozó rápidamente el pene del mismo, retirándolo inmediatamente.

   En el razonamiento jurídico 1º explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción:

   i. La declaración testifical de la madre de la menor, Loreto . quien manifestó que su hija le contó que había visto a su padre los testículos, que dibujó una forma de pene y dijo que aquél se bajaba y subía la piel del, concretamente que "se la espachurra o se la apretuja con las manos", así como que una vez le dijo que se la tocase y ella se la tocó, dándole asco. A mayor abundamiento, afirmó antes de ocurrir tales hechos, la niña iba normal con su padre, y después tenía miedo, pues, incluso, le comentó a ella que no se lo dijese a su progenitor. Por dichas razones, decidió contar lo sucedido a la asistente social, a una psicóloga y a la Fiscalía.

   ii. La declaración testifical de la menor, en el acto del juicio quien afirmó que se acordaba de algunas cosas tales como que cuando tenía 6 o 7 años, estando en el baño, su padre la llamó y le enseñó el pene, obligándole una vez a que se lo tocase, pidiéndoselo en varias ocasiones, lo que le hacía sentir mal.

   iii. La pericial llevada a cabo por la psicóloga forense, a quien comentó que había visto el pene a su padre en el baño y le hizo un dibujo, especificando que llevaba la piel para atrás y le enseñaba lo que había dentro, por lo que ella le preguntó si le dolía, a lo que respondió que no. Asimismo manifestó que su padre le había dicho que se lo tocase y a ella no le gustó nada.

   iv. La pericial realizada por la psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, que concluye que el testimonio de la menor podría considerarse creíble y que las expresiones que la niña utilizaba y la forma de explicar eran acordes con su edad y, desde luego, no revelaban que estuviese inducida por una persona mayor, para que relatase lo que exponía durante las sesiones exploratorias.

   v. La declaración del acusado, quien negó en todo momento que hubiese exhibido sus órganos genitales de manera intencionada la niña y mucho menos que le hubiese pedido que se los mirase ni que le tocase el pene, sosteniendo que si bien es cierto que se subía y bajaba la piel del pene, lo hacía con la finalidad de limpiarse después de hacer sus necesidades, pero en ningún caso con intención libidinosa.

   vi. La declaración de la Trabajadora Social número NUM001 del Equipo de Orientación Educativa y Psico-pedagógica de Logroño, la cual refirió que lo que se sabía era porque se lo había contado la madre de la niña, esto es, que la niña había comentado a su madre que su padre se la "espachurraba" así como que le había visto los testículos, muchas veces. Añadió que la madre dudaba en denunciar los hechos, pues tenía claro que no quería hacer daño.

   vii. La declaración testifical de Felisa ., quien fue pareja durante un tiempo del acusado, relatando que la relación de aquél con su hija era buena, que tenía un carácter que le permitía imponer su criterio a su progenitor abusando de ello, sin que en ningún caso viese actitud sexual alguna del padre con la niña.

   viii. La declaración testifical de Lucía . y Baltasar ., así como de Palmira ., madre del acusado, los cuales se refirieron a la buena situación que ellos habían presenciado de la niña con su padre.

   ix. La documental consistente en dibujos efectuados por la menor, una copia del convenio regulador de 24 de julio de 2007 y de la sentencia de 15 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño sobre aprobación del convenio regulador del acusado y Loreto .

   Seguidamente, en el razonamiento jurídico 2º expone la valoración de los mismos:

   i. Otorga credibilidad al testimonio de la víctima, el cual viene corroborado por el resultado de la práctica de otros medios de prueba, concretamente por el de su madre, el cual también se considera verosímil debido a su ausencia de contradicciones y ausente de motivo alguno de animadversión que pudiese viciar su contenido.

   ii. No estima creíbles las manifestaciones exculpatorias del acusado. De un lado, constata contradicciones en sus sucesivas declaraciones, ya que en el plenario se refirió al hecho de que apartaba la piel del pene con el fin de lavarse después de hacer sus necesidades, mientras que en trámite de instrucción alegó que lo hacía para bromear; de otro, tampoco resulta suficientemente apoyada por lo declarado por otros testigos.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia ya que se basaron en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad exigibles, sin que la conclusión alcanzada pueda ser calificada como irracional o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Sobre la indemnización acordada, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 6º de la sentencia recurrida que la suma acordada en concepto de indemnización lo es a causa del daño moral sufrido por la menor, habiéndose tenido en cuenta para su determinación la declaración de la psicóloga forense, en el sentido de que no persistía en aquélla ninguna secuela de carácter psicológico derivada de los hechos objeto de autos.

   En lo que se refiere a la indemnización por daño moral, como hemos precisado en SSTS 131/2007 y 78/2009 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   En el caso presente el Tribunal de instancia de instancia fija la indemnización por daño moral en una cantidad inferior a la solicitada por la acusación particular y superior a la pedida por el Ministerio Fiscal sin que sea manifiestamente arbitraria u objetivamente desproporcionada, lo que impide la viabilidad de la pretensión de la parte recurrente.

   Finalmente, en lo atinente a las pruebas cuya incorrecta denegación se alega, expone el Tribunal de instancia que se rechazó su admisión y práctica porque constaba en las actuaciones documental emitida por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja, junto con informe psicológico e incluso documentos relativos al cumplimiento de visitas en el Punto de Encuentro, además de que estaba citada como perito la psicóloga-forense y como testigo la trabajadora social del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, resultando suficiente para ilustrar al Tribunal sobre la cuestión planteada por la parte recurrente, lo que justifica la decisión acordada al respecto.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce en síntesis la incorrecta aplicación del tipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4.d) del Código Penal debido a que no basta para ello que la víctima sea hija del acusado ni existía un desnivel notorio entre la posición de las partes.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Más allá de la necesidad de descartar cualquier intento de aplicación objetiva de la agravación por relación de parentesco, las razones por las que el aprovechamiento de la situación de superioridad se ponen de manifiesto en el presente caso son: a) la considerable diferencia de edad respecto de su padre y agresor, casi 32 años; y, b) la posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de padre, lo que le situaba en un nivel familiar más elevado, con el ascendiente sobre la víctima derivado de esa relación de dependencia. La situación de paternidad que ocupaba con relación a la menor evidenciaba una circunstancia de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente, y que no podía desconocer, y que aprovechó, conscientemente, para lograr la ejecución de los actos íntimos en cuestión, que por esa relación se hallaba condicionada en su libertad para decidir.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: