STS 20/2015, 28 de Enero de 2015

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Guecho, instruyó Procedimiento Abreviado nº 40/2011, por un delito contra la salud pública, contra Matías , Esteban , Rosaura , Hugo , Víctor y Jesús Carlos y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2014, en el rollo penal nº 72/2013 , con los siguientes hechos probados: " Desde el mes de julio hasta diciembre de 2010 realizaron los siguientes hechos:

   Alvaro con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1967 en Colombia (rebelde por Instrucción 3 de Guecho y al que no le afecta esta sentencia) figuraba como cabecilla del grupo y como la persona que se ocupaba de introducir la cocaína comprada en el exterior de España para su distribución en Bizkaia por el resto de los imputados. Así, entre otros Matías , con NIE NUM002 , nacido el NUM003 /1984 en Ecuador, y Esteban , con NIE NUM004 , nacido el NUM005 /1975 en Colombia, eran los distribuidores de la droga que introducía aquél.

   Rosaura , con NIE NUM006 , nacida el NUM007 /1981 en Colombia, pareja sentimental de Esteban , era conocedora de la actividad de su pareja, y si bien no consta que colaborara en la distribución de la droga a través del Bar 'El Paso" que regentaba, si que le ayudaba, de modo ocasional , en la conducta de tráfico.

   Hugo , primo de Matías , se dirigió en diversas ocasiones desde el local ubicado en el trastero num. NUM008 del num. NUM009 de la CALLE000 de Bilbao al piso de la CALLE001 NUM010 , NUM011 NUM012 de Bilbao, donde se encontraron útiles destinados a la preparación y distribución de sustancias estupefacientes. No consta acreditado que Víctor , con NIE NUM013 , nacido el día NUM014 /1983 en Ecuador, haya acudido en diferentes ocasiones al piso de CALLE001 de Bilbao, ni que actúe de correo por orden de Esteban , Matías y Hugo .

   Asimismo Jesús Carlos , con NIE NUM015 , nacido el NUM016 /1965 en Caracas (Venezuela), por orden de Esteban , se desplazó a Madrid volviendo a Bilbao, el día 6 de octubre de 2010, ocupándosele por la Ertzaina 4 botes de 1kg. de Novocaína, 1 litro de ácido clorhídrico, 1 litro de éter dietílico, y 1 litro de tolueno, sustancias todas ellas dedicadas al corte y preparación de estupefacientes, si bien no consta suficientemente acreditado que Jesús Carlos conociera el destino que Esteban iba a dar a los mismos.

   Realizados que fueron los correspondientes registros, con las formalidades legales correspondientes.

   -Día 10/12/2010 en el domicilio de Alvaro sito en la PLAZA000 NUM009 , NUM017 letra NUM018 de Leioa, fueron ocupadas las siguientes sustancias:

   1 bolsa conteniendo 16,355 gr. de cocaína de riqueza del 85,8%.

   1 bolsa conteniendo 80,239 gr. de cocaína de riqueza del 89,1%.

   1 bolsa conteniendo 37,761 gr. de cocaína de riqueza de 72,6%.

   báscula marga Tangent

   4.360 euros.

   Tarjeta Orbitel con el nombre manuscrito de guachizaga.

   3 móviles marca lg y uno nokia.

   varias joyas

   libreta azul con anotaciones.

   - Día 11/12/2010 sobre las 20:04 horas practicado registro en el trastero sito en la CALLE000 NUM009 , trastero NUM008 de Bilbao en presencia de Matías y Hugo se encontró:

   5 bolsas con 810,2 gr. de cannabis.

   3 paquetes con 301 gr. de cannabis.

   1 báscula de precisión EK6150

   1 máquina alfa-nova termoselladora con bolsas

   1 bote de plástico vacío de fenacetina

   1 bote de plástico lleno de cafeína

   Mochila azul con una prensa de hierro en piezas para hacer moldes.

   1 báscula Jata hogar.

   - Día 11/12/2010 sobre las 13:16 horas practicado el registro de la vivienda sita en la CALLE001 NUM010 , NUM011 de Bilbao, utilizada como laboratorio y frecuentada por Matías y Hugo , se encontró:

   1 bolsa con 14,158 de cocaína de 61,7 gr, de pureza

   1 bolsa con 49,2 gr. de cannabis

   1 bolsa con 87,2 gr. de cocaína del 67,2 gr. de pureza

   1 bolsa con 4.952 gr. de cocaína de 34% de pureza

   1 bolsa con 35,868 gr. de cocaína de 2,7% de pureza

   1 bolsa con 132,2 gr. de cocaína de 44,2% de pureza

   1 bolsa con 163,2 gr. de cocaína de 41,3% de pureza

   1 bote con 776,5 gr. de éter etílico

   1 bolsa con 12,13 de cannabis

   otros efectos: Prensa hidráulica con el troquel de Toyota, bobina de alambre verde y bolsas de plástico

   gatos hidráulicos y molde metálico con taco de madera.

   No consta suficientemente acreditado que Matías y Hugo poseyeran o utilizaran dichas sustancias, utensilios y elementos de corte.

   - Día 11/12/2010 sobre las 20 horas practicado el registro de la vivienda sita en la CALLE002 , NUM011 , NUM019 , domicilio de Esteban y de Rosaura , se encontró:

   1 bolsa con 25,111 gr. de cocaína de 78,2% de riqueza

   2 básculas de precisión marca Tanita

   1 móvil Ericson

   1 bolsa conteniendo 620,2 gr. de cocaína del 73,5% de pureza.

   1 bolsita conteniendo 25,6 gr. de cocaína de 35,9% de pureza.

   1 bolsa con 354,1 de cocaína del 9 1,5% de pureza

   1 bolsa con 129,2 gr. de cocaína de 48% de pureza

   1 bolsa con 10,607 gr. de cocaína de 47,1% de pureza

   1 bolsa con 14,448 gr. de cocaína de 44,4% de pureza

   1 bolsa con 1,021 gr. de cocaína del 51% de pureza

   1 bote con 10,5 gr. de éter dietílico

   1 bote con 450 gr. de acetona

   1 bote con 967, 2 gr. de éter dietílico

   1 bote con 850,5 de ácido clorhídrico

   1 bote con 20,7 gr. de metileciltetona

   1 bote con 950, 3 gr. de tolueno

   1 bote con 101,7 gr. de metileciltecetona

   1 bote con 980 gr. de metiletilcetona

   1 bote con 75,2 gr. de acetona

   1 bote con 1.000 gr. de metanol

   1 bote con 1.000 gr. de acetona

   1 bote con 1.000 gr. de acetona

   2 bolsas conteniendo 300,9 gr. de cocaína del 0,5 de pureza.

   En el momento de la detención de Jesús Carlos se ocuparon:

   4 botes de fenacetina conteniendo 3920,0 gr.

   1 bote de novocaína con 995,1 gr.

   1 bote de cafeína con 989,4 gr.

   1 botella de clorhídrico conteniendo 1.000 gr.

   una botella de éter dietílico con 1.000 gr.

   una botella de tolueno comercial NC290233000 con 1.000 gr.

   En el momento de la detención de Rosaura se le ocuparon:

   las llaves del domicilio de CALLE002 NUM011 , NUM019 .

   las llaves del turismo Audi A3 .... ZXV y 970 euros.

   En el momento del registro del turismo Audi A3 .... ZXV propiedad de Rosaura se le ocuparon:

   13,992 gr. de cocaína del 77,1% de riqueza.

   En el momento de la detención de Alvaro se le ocupó:

   1 bolsa conteniendo 39,494 gr. de cocaína de 25,4% de pureza.

   En el momento de la detención de Matías se le ocupó:

   1 móvil samsung

   1 móvil lg.

   1.005 euros

   En el momento de la detención de Hugo se le ocupó:

   490 euros

   En el momento de la detención de Víctor se le ocuparon

   las llaves del piso de CALLE001 NUM010 , NUM011 NUM012 , al que acudió al día siguiente de la detención de Esteban y Hugo , si bien no consta suficientemente acreditado que participara en estos hechos.

   En el momento de la detención de Esteban se le ocupó:

   2 móviles

   230 euros.

   La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes; enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

   La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la lista IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

   El éter etílico, la acetona, el tolueno, el ácido clorhídrico metilcetona, son sustancias que están incluidas en las listas de precursores y sustancias utilizadas frecuentemente en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópias sometidas a fiscalización internacional, según la convención de naciones unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988.

   El precio estima de un gr. de cocaína, con un pureza del 43% en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito asciende a 59,29 euros.

   El precio estimado de un gr. de hachish en el mercado ilícito y en la fecha de la comisión de los hechos es de 5,7 euros" .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Esteban , Matías , y Hugo e Rosaura , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (y en cantidad de notoria importancia respecto de Esteban ) a las siguientes penas:

   Esteban , pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 50.000 euros.

   Matías , pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo y multa de 30.000 euros.

   Hugo , pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, multa de 12.000 euros, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Rosaura , pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, multa de 10.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Deberán abonar cada uno un sexto de las costas procesales.

   Que debemos absolver y absolvemos a Víctor y Jesús Carlos de los delitos por los que venían siendo acusados. Se declara de oficio un tercio de las costas procesales.

   Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal. Procedase a la devolución del vehículo AUDI A-3 propiedad de Rosaura .

   Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará a los acusados condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones de Esteban , Hugo , Rosaura y Matías , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

4. - La representación procesal de Esteban , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por vulneración del derecho constitucional al secreto de las conversaciones telefónicas al amparo del art. 18.3 de la CE en relación con los arts. 579 de la LECrim y 11.1 de la LOPJ . Porque las intervenciones telefónicas se autorizan sobre la base de meras sospechas policiales. Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849-1º de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5ª del CP (tráfico de drogas con agravante de notoria importancia). Tercero.- Por infracción de Ley, del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba al no aplicar la atenuante analógica de toxicomanía del artículo 21.7 en relación con el 21.2, ambos del Código Penal .

5. - La representación procesal de Hugo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 infracción de la CE . Segundo.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 en relación con el art. 24.1 de la CE . Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851-3º de la LECrim por no haberse tenido en cuenta la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 del Código Penal .

6. - La representación procesal de Matías , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18.3 del a CE en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim . Por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción por dependencia de la cocaína ( arts. 20.2 y 21.2 del Código Penal ).

7. - La representación procesal de Rosaura , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del los arts. 24.2 de la CE y 5.4 de la LOPJ . Al propio tiempo por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim . aplicación indebida de los arts. 368 Y 369 del Código Penal . Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 29 del Código Penal .

8. - Instruido el Ministerio Fiscal, de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión de los mismos y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos alegados. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de Enero de 2015.

Recurso de Matías

Primero. Bajo el ordinal segundo de su escrito, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que lo aportado por la actividad probatoria desarrollada en la causa no acredita la implicación de Guachizaga en la actividad ilícita de la que se le acusaba y por lo que ha sido condenado.

El examen de los hechos probados de la sentencia permite comprobar que, al inicio, se atribuye al recurrente la calidad de distribuidor de la droga introducida en España por Alvaro . Pero lo cierto es que, en el mismo apartado de la sentencia, luego de enumerar algunas cantidades de cannabis y cocaína, así como algunos elementos relacionados con el comercio de tales sustancias, unas y otros hallados en un trastero de la CALLE000 , NUM009 , de Bilbao y en la CALLE001 , NUM010 , NUM011 NUM012 , también de Bilbao, se afirma literalmente: "No consta suficientemente acreditado que Matías y Hugo poseyeran o utilizaran dichas sustancias, utensilios y elementos de corte".

Así las cosas, lo cierto es que esta afirmación excluye que el hecho en principio incriminable descrito resulte atribuible a alguno de los dos citados, por falta de prueba de cargo al respecto. Por tanto, es claro, de la misma no puede seguirse para ellos ninguna atribución de responsabilidad.

Luego, en los fundamentos de derecho figura la manifestación de Matías en el sentido de que él, que trabajaba en una empresa de construcción, acudía en ocasiones a la lonja de la CALLE000 por razones de trabajo. Y, en relación con el segundo local aludido, se señala que habría constancia policial de que el mismo también acudió a él alguna vez: pero ya se ha visto que la sala de instancia no encuentra en este dato razón bastante para poner a su cargo lo allí incautado en el curso del registro judicial.

Pues bien, así las cosas, sucede que aquel primer aserto calificando a Matías de distribuidor de sustancias ilegales carece de todo fundamento probatorio, y por sí solo es obvio que no se sostiene. Y esta circunstancia, junto con la apreciación del tribunal que se ha transcrito, hacen evidente que la presunción de inocencia de aquel no puede considerarse desvirtuada, vista esa patente ausencia de prueba de cargo. Es por lo que el motivo tiene que estimarse.

Segundo. La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los dos restantes.

Recurso de Hugo

Primero. Lo alegado, invocando el art. 5,4 LOPJ es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no consta la intervención de Cuenca en ninguna operación de tráfico de sustancias ilegales.

De él se dice en los hechos probados de la sentencia que se dirigió en diversas ocasiones desde el trastero de la CALLE000 al piso de la CALLE001 . Pero ya se ha visto que, con todo, lo cierto es que, al fin, el tribunal no considera acreditado que poseyera o utilizara las sustancias y demás elementos incautados en los locales de referencia. Y siendo así, el solo hecho de haberse dirigido a uno de esos locales, cuando no hay constancia de que hubiera realizado, allí ni en ninguna otra parte, alguna acción penalmente relevante, deja sin racional fundamento a la condena. Por tanto, el motivo tiene que acogerse.

Segundo. Como en el caso del anterior recurrente, la estimación del primer motivo del recurso priva de sin contenido los restantes.

Recurso de Esteban

Primero. El reproche es de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE , en relación con los arts. 579 Lecrim y 11,1 LOPJ . El argumento es que se accedió al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por Esteban luego de haber atribuido por error a otro investigado la titularidad de las líneas que utilizaba; razón por la que el recurrente se pregunta acerca del modo de obtención de los números correspondientes, entendiendo que habría sido ilegítimo, de donde tendría que derivarse el efecto previsto por el último precepto citado, de ilegitimidad también de las restantes pruebas.

La sala de instancia, que admite la existencia del error, estima que del mismo no tiene por qué derivarse la consecuencia pretendida por el recurrente, porque la policía pudo haber tenido esa información en su base de datos. Después, con alguna referencia jurisprudencial sostiene que nada autoriza a presuponer que aquella hubiera actuado ilegítimamente, porque -argumenta- de hacerlo así, se daría la paradoja de que la presunción de inocencia que ampara a los imputados no haría otro tanto con esos funcionarios.

Pero este es un modo de discurrir que no puede aceptarse. Primero, porque lo detectado es, en efecto, una anomalía que, especialmente, en materia tan delicada como la injerencia en la intimidad de las comunicaciones cubiertas por el secreto, en la que están implicados dos derechos fundamentales, no puede pasarse por alto. Y es que la injerencia en estos solo cabe en presencia de indicios de cierta calidad, que señalen a su titular como posible autor de un delito, mientras resulta que en el modo de proceder al que se ha hecho alusión no se aportaron indicios contra Esteban , pues los invocados para interceptar sus comunicaciones se pusieron a cargo de una persona distinta. Por tanto, en este caso la interceptación de los teléfonos de aquel se produjo sin ningún fundamento , o lo que es lo mismo, en un régimen de patente ilegitimidad.

En segundo término, porque, dado tal antijurídico modo de operar, la conclusión es que la escucha de las conversaciones del ahora recurrente aconteció sin autorización judicial, pues la decisión obtenida no pudo ampararla realmente, por estar referida a otra persona.

Y, en fin, porque mientras el imputado goza del constitucional derecho a la presunción de inocencia; no es verdad que a los agentes policiales les asista una incondicionada presunción de legitimidad en sus actuaciones. Precisamente, tal es la razón de que, en supuestos como el de que se trata, estén obligados a aportar al juez una información de la seriedad exigible, apta para acreditar que sus indagaciones gozan de razonable fundamento y que este hace atendibles sus sospechas sobre la posible ilicitud penal de la conducta que se investiga. Así, la legitimidad no opera a priori, sino solo en el caso de que la actuación responda a determinadas exigencias de carácter normativo.

Al respecto, esta sala ha tenido ocasión de subrayar cómo "cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, estos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, debe estar justificada" ( SSTS 412/2007, de 19 de febrero ).

Por tanto, se impone la conclusión de que el acceso a las conversaciones mantenidas por Esteban con otras personas estaría, al menos en principio, aquejado de una tacha de ilegitimidad que, en efecto, impediría valorarlas, al amparo de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ .

Pero sucede que Esteban , en su declaración en el juicio, hallándose debidamente asistido por su letrado, dijo estar de acuerdo con la acusación literalmente "con que se le condene", si bien a una pena menor que la solicitada por el fiscal.

Por otra parte, como se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con esta dentro de las actuaciones, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998 , 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007 y 1618/2006 ). Así, aplicado al caso, este criterio lleva a la conclusión de que la señalada ilicitud de las intervenciones telefónicas no se habría transmitido al contenido de la declaración autoinculpatoria de Esteban . Por eso, esta, con el tratamiento procesal que acaba de explicarse, aportó elementos de cargo de fuente no contaminada y, en consecuencia, utilizables del modo que lo ha hecho la sala de instancia, sin que ello suponga vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Y el motivo debe desestimarse.

Segundo. Lo objetado, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , es infracción de los arts. 368 y 369.1 , 5ª Cpenal , porque no tendría que haberse valorado la droga incautada como integrante de una cantidad de notoria importancia, ya que existen análisis contradictorios (folios 1244 y 1390) de los que se sigue que la realmente incautado fueron 748,668 gramos de cocaína, es decir, menos de los 750 en los que reiteradísima jurisprudencia ha situado el umbral de la agravación impuesta por el segundo precepto citado.

Al respecto, el fiscal opone que Esteban no actuó solo, sino en relación con los demás condenados, de modo que esta implicación le haría asimismo responsable del resto de esa droga de cuya incautación hay constancia en los hechos. Pero esta es una afirmación en extremo genérica, sin el mínimo de concreción en los hechos y sin el necesario sustento en los fundamentos de derecho de la sentencia.

La lectura de esta, en el tercero de sus fundamentos de derecho, permite comprobar que, en efecto, la sala de instancia admite que esa diferencia ciertamente existió, pero justifica su opción por el análisis que arroja una cantidad de cocaína pura superior a 750 gramos en el hecho de que la determinación analítica más favorable al acusado se hizo con posterioridad a la primera efectuada, y esto pudo haber dado lugar a que la humedad ambiente incidiera sobre el objeto de examen reduciendo en él la presencia porcentual del principio activo.

El problema es que se trata de un juicio hipotético, en términos de posibilidad, que no priva de todo valor a la hipótesis alternativa, sostenida por la defensa. Por eso, y porque es, claramente, la que más favorece al acusado, tendría que haberse acogido, y, en consecuencia, el motivo debe ahora estimarse.

Tercero. Por el cauce del art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error en la apreciación de la prueba por no haberse apreciado la atenuante analógica de toxicomanía, de los arts, 21,7 ª y 21,2ª Cpenal . El argumento es que en el caso de Esteban estaría acreditada la existencia de un consumo habitual.

Pues bien, la sala de instancia, según se lee en el quinto de los fundamentos de derecho pone de relieve que lo que consta en el informe médico existente al respecto es que Esteban habría sido consumidor de drogas y que durante su estancia en prisión siguió una cura de deshabituación, en la que no precisó tratamiento sustitutivo. Y de estos datos infiere que, realmente, no hay constancia de la intensidad de la posible adicción ni de que de esta se hubiera seguido algún grado de afectación de las facultades del recurrente, en la época de los hechos. Por tanto, en ningún caso se daría el supuesto previsto en el art. 21,2ª Cpenal , que reclama una "grave adicción", además, como causa de la acción motivadora de la condena. Claramente no es el caso, porque falta el esencial presupuesto de partida a que se refiere el tribunal, al no considerar siquiera acreditada la drogodependencia en sí misma. Y esto impide también la aplicación de la misma circunstancia como analógica.

Por otra parte, y en fin, lo que reclama el precepto que acaba de citarse es un tipo de relación del sujeto con la sustancia ilegal, de intensidad tal que permita tener la acción delictiva enjuiciada como sintomática de una fuerte dependencia. Que es lo que ciertamente ocurre en el caso del pequeño traficante que comercia con el fin de proveerse de la dosis de abuso, efectivamente necesaria e inaccesible para él por otro medio. Un perfil de sujeto y de actividad que nada tiene que ver con el de Esteban , traficante a una escala que desborda de forma más que patente el marco de las que habrían podido ser sus necesidades, cuya existencia, además, ya se ha dicho, ni siquiera puede decirse acreditada.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Rosaura

Primero. La denuncia es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que los indicios con los que ha operado la sala de instancia no prestan base suficiente para considerar implicada a la recurrente en el comercio ilegal de Esteban con el que convivía. De idéntico planteamiento participa el segundo motivo, que, aunque amparado en el art. 849,1º Lecrim , se cifra en poner de manifiesto lo que se entiende una falta de calidad de los indicios para fundar la inculpación de la impugnante. Por eso se examinarán conjuntamente.

Lo que resulta de los hechos es que no hay constancia de que esta colaborase en la distribución de la droga a través del bar que regentaba, pero sí de que prestaba una ayuda ocasional a ese tráfico, en el que estaba implicado Esteban , y, se entiende, en virtud de su relación con este. En aquellos figura también lo incautado en el domicilio de la pareja, en lo que el tribunal no implica a Rosaura , razón por la que es un aspecto del asunto que realmente no le concierne.

Fuera de esto, en la fundamentación de la sentencia aquel alude a una conversación transcrita en el folio 563, pero es de las antes cuestionadas, como producida a partir de la atribución a otro sujeto de la titularidad de una línea correspondiente a Esteban ; la injerencia en cuyas comunicaciones, por tanto, no estaba debidamente autorizada. Así, el resultado de la misma, en ausencia de otros datos de apoyo, como en el caso de Esteban su declaración autoinculpatoria, no puede tomarse en consideración.

El tribunal tiene en cuenta asimismo lo manifestado por agentes policiales en el sentido de que en una ocasión, cuando la ahora recurrente acompañaba a su pareja en el coche propiedad de esta, él introdujo algo bajo la alfombrilla, que luego entregó a otro individuo y que se ha considerado debió ser alguna cantidad de droga ilegal.

En fin, la sala repara en los 13,992 gramos de cocaína, de un 77,1% de riqueza hallado en el auto que acaba de citarse, pero cuya tenencia no atribuye claramente a Rosaura .

Así las cosas, si no se implica a esta en lo hallado en el domicilio; no puede contar como prueba, por lo ya dicho, el contenido de aquella conversación; la vicisitud del auto observada por los policías, -que en cualquier caso incriminaría a Esteban - está aquejada de una más que patente imprecisión; y ella niega cualquier relación con el tráfico ilegal; queda como única eventual prueba de cargo la incautación a la que acaba de hacerse referencia. Esta se produjo en un auto que -dice la sala- era habitualmente usado por Esteban , que es quien está probadamente relacionado con el comercio ilegal, y lo cierto es que en el relato de la sentencia, el hallazgo no se pone expresamente a cargo de Rosaura .

En consecuencia, y por todo, resulta que la afirmación de los hechos en el sentido de una ocasional colaboración con Esteban en actos de comercio ilegal, carece de un eficaz sustento probatorio, y, así, el motivo debe estimarse.

Segundo. La estimación del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 28 de abril de 2014 , por la representación de Esteban , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública. Condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.

Estimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Matías , Hugo e Rosaura , contra la misma sentencia, y en consecuencia anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de estos recursos

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Vizcaya, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil quince.

En la causa nº 72/2013, con origen en el Procedimiento Abreviado nº 40/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guecho, seguido por delito contra la salud pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Los de la sentencia de instancia eliminando de ellos toda referencia a Matías , a Hugo y a Rosaura , salvo lo relativo a la convivencia de esta con Esteban y a su titularidad del turismo .... ZXV , respecto del que se incluirá que era habitualmente usado por Esteban . Y haciendo constar también que la cantidad de droga incautada a Esteban fue de 737,979 gramos de cocaína pura.

Los hechos descritos, en el caso de Matías , Hugo e Rosaura no son constitutivos de delito, y deben ser absueltos.

En el caso de Esteban , la cantidad de droga incautada, al no superar el umbral de los 750 gramos de cocaína pura no permite aplicar el subtipo agravado del art. 369.1 , 5ª Cpenal . Ahora bien, en la imposición de la pena deberá tomarse en cuenta que es de una magnitud muy próxima a ese límite mínimo, por lo que deberá imponérsele la de cinco años y seis meses de prisión y una multa de 43.000 euros.

Se absuelve libremente a Matías , Hugo e Rosaura , del delito contra la salud pública de que habían sido acusados y condenados, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia 28 de abril de 2014 , declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Se impone a Esteban , como autor de un delito contra la salud pública, la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 43.000 euros, manteniéndose en todo lo demás respecto de él lo resuelto en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

Voto Particular

FECHA:22/01/2015

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia n.º 20/2015 que resuelve el recurso de casación n.º 1267/2014.

He redactado como ponente la sentencia de este recurso siguiendo el criterio de la mayoría, de la que discrepo, únicamente, en lo que se refiere a la objeción de Esteban , relativa a la ilegitimidad de la interceptación de sus comunicaciones telefónicas; porque, como allí consta, se llevó a cabo sobre la base de indicios que no tenían que ver con él; razón por la que su impugnación debió ser acogida. En efecto, pues la condena tiene sustento en prueba de cargo ilegítimamente obtenida, y de una ilegitimidad, la de aquella injerencia, transmitida a su declaración autoinculpatoria que así no constituyó un medio probatorio autónomo.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1 , dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia , "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de esta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur , o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario , el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono, y la incautación de ésta. Mientras que el adquirido mediante la confesión del que recurre -obviamente, gracias a que se le pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto .

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos todos los posibles efectos de aquellas, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la confesión del inculpado es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998 , existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Fdo.: Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.