SAP Granada 243/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2014:1556 |
| Número de Recurso | 434/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 243/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 434/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.413/2013
PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 243
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 10 de octubre de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 434/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 1.413/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Ejecución y Gestión de Obras S.L. representada por la procuradroa Dª Josefina López-Marín Perez y defendida por la letrada Dª Diana Martín Hernández contra Banco Santander, S.A. representado por la procuradora Dª Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Ramón Entrena Cuesta.
Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de mayo 2014, y auto en fecha 3 de junio 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de Ejecución y gestión de Obras S. L. frente a Banco Santander S. A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de Permuta financiera de tipos de interés, firmado por las partes el 9 de Enero de 2008, condenando a la restituir la cantidad de 55.543#24 euros, más el interés legal de dicha cantidad computado desde la fecha de la interposición de la demanda, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.", "SE RECTIFICA la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014, en el sentido de que donde se dice "imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento", debe decir, "imponiendo a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento" .
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de septiembre 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. TERCERO .- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Expresándose en el recurso las alegaciones en las que se sustenta la impugnación, pese a lo señalado por la apelada, ningún obstáculo concurre para su admisión.
Debemos inicialmente establecer, en relación con los datos relativos a la contabilidad de la demandante, que lo esencial en este caso es que el total de las partidas del activo del balance de la sociedad no alcanza un importe igual o superior a 20 millones de euros; y la cifra anual de negocios no es igual o superior a 40 millones de euros. Es decir no estamos ante un empresario que deba ser calificado como cliente profesional, conforme a lo dispuesto en el art. 78.bis.c.3 de la Ley del Mercado de Valores, a los efectos de la aplicación de la normativa de protección establecida para el cliente minorista.
Es cierto que, como indica la apelante, se hizo test de idoneidad, aunque sin fecha, obviando solo del cuestionario las preguntas por las que resulta la condición del cliente como minorista. En cualquier caso, en ningún momento consta que se llevara a cabo test de conveniencia.
Como establece la STS de pleno de 20 de enero de 2014, "las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad".
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, artículo 79 bis 6. "Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa" ( STS 20/1/2014 ).
El test de idoneidad, opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia), un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Cuando la propia apelante alega reiteradamente, el artículo 19 de la Ley 36/2003, para justificar la contratación del derivado litigioso, pone de manifiesto que informo al cliente del producto. La concertación del swap se hizo de forma personalizada al cliente, como admitió en prueba testifical la empleada de la entidad financiera con la que se convino, presentándose en definitiva de modo personal e individualizado, y como conveniente para la actora, en base a la consideración de sus circunstancias personales, para convertir la financiación en un tipo fijo, según las explicaciones de la propia empleada de la recurrente.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.
De este modo, considera nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno de 20 de enero de 2014, que "el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).".
Como señala la STS de 20 de enero de 2014, la entidad financiera " debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía. "
El Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés, conocido principalmente por su neologismo como Swap (permuta o intercambio), es un contrato atípico y lícito en el que las dos partes acuerdan intercambiarse los flujos de los tipos de interés en determinadas fechas. Es un contrato complejo, no porque así lo afirmen la mayoría de las Audiencias Provinciales, sino porque así lo proclama la jurisprudencia, STS de 8 de julio de 2014 .
Como establece la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 lo que vicia el consentimiento por error, en este tipo de contrato, es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. Dentro de su complejidad, establecida también por la Sentencia del Pleno, podemos apreciar, que la información verbal facilitada por la empleada con la que se concertó el derivado, única que consta proporcionada, no existiendo en autos otra información que la que refleja el mismo contrato, no fue exacta ni precisa. Realmente aquí la protección que se ofertaba se movía en un estrecho limite, de modo que el contrato solo era rentable para el cliente, en el reducido margen de movimiento del tipo a pagar por el Banco cuando estuviese situado entre el 5,10 y el 4,60, dentro solo de tal reducido ámbito, añadiendo para el segundo periodo el del 4,60 y el 4,35. Por tanto no era cierto que el Swap convirtiera el tipo de interés en fijo, ya que superando la barrera del 5,10, no resultaba operativo, y en caso de bajada de tipos, sin límite alguno, se hacía correr al cliente el importantísimo riesgo de pagar cantidades de dinero muy considerables, afrontando la bajada del tipo referencial por el derivado, y al mismo tiempo idéntico tipo, más el diferencial concertado en cada financiación. Así en...
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