SAP A Coruña 340/2014, 31 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2014:3057 |
| Número de Recurso | 410/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 340/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00340/2014
MERCANTIL Nº 2
ROLLO 410/14
S E N T E N C I A
Nº 340/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. FERNANDO TORRES ALVAREZ, y como parte demandante-apelada, Pedro Miguel
, Antonieta, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA GONZÁLEZ- MORO MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. JOSE BENITO FERNANDEZ FERNANDEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 26-5-14. Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pedro Miguel Y Antonieta, representadas por el Procurador SRA. GONZALEZ MORO MENDEZ y asistidos por el Letrado SR. FERNANDEZ FERNANDEZ contra la demandada, BACNCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., representada por la Procuradora SR. RODRIGUEZ ARROYO y asistida por el Letrado SR. TORRES ALVAREZ, DEBO DECLARAR Y DECALRO la nulidad de la "cláusula tercera bis de la "cláusula suelo" incluida en la cláusula tercera bis ("tipo de interés aplicable") del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de abril de 2008, en la que se establece que "en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada revisión podrá ser superior al once con cincuenta por ciento ni inferior al dos con cincuenta por ciento". En consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar
dicha cláusula del contrato en el que se inserta.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio en la alzada.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda que es formulada por los actores D. FRANCISCO Pedro Miguel y Dª Antonieta, en su condición de prestatarios, contra la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, actualmente BANCO CAJA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la cláusula suelo del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de abril de 2008, suscrito entre las partes litigantes, con percepción de los intereses indebidamente percibidos. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que decreto la nulidad interesada obrante en la estipulación tercera bis del contrato suscrito, sin estimar la devolución de los intereses percibidos, contra dicha resolución se interpuso por la entidad demandada, el recurso de apelación cuya decisión nos corresponde.
De la determinación de la naturaleza y ámbito del recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba.- Con carácter previo, en cuanto condicionante de la decisión del presente litigio, es necesario salir al paso del argumento esgrimido por la parte apelada, relativo a la vinculación en la alzada de la valoración probatoria llevada al efecto por la jueza a quo, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial de la parte apelante, salvo que incurra en error patente o sea arbitraria, de manera que lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Parece que a través de tal alegato se pretende por la parte apelada hurtar a este Tribunal de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso, y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico. Argumento que desde luego no cabe compartir, al desnaturalizar la esencia propia del recurso de apelación, cuya decisión nos compete.
En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada".
Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la Jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.
En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: "la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )". Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011, 15 de febrero, 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre otras muchas.
En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Lo que reitera la más reciente STS de 13 de septiembre de 2013, que establece que el recurso de apelación supone "un nuevo enjuiciamiento del asunto de modo que, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 1163/2001, de 7 diciembre, el órgano judicial de segundo grado adquiere plena competencia para enjuiciar el pleito, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y los pronunciamientos que las partes hubieran consentido, con cita de las SSTS de 19- 11-1991, 13-5-1992, 4-6-1993, 25-3-1994, 14-3-1995, 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011. Rec. 1429 de 2008 )".
La cláusula suelo como condición general de contratación.- La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que la actora ostenta la condición de consumidora, y tales conclusiones son compartidas por este Tribunal, la parte apelante sostiene que la cláusula fue negociada individualmente y no fue impuesta.
En efecto, el art. 1 de la LCGC norma que son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
De esta definición legal resulta que los requisitos de las condiciones generales de contratación son:
-
contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 nos enseña que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en...
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