SAP A Coruña 336/2014, 30 de Octubre de 2014
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2014:3038 |
| Número de Recurso | 398/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 336/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00336/2014
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 398/14
S E N T E N C I A
Nº 336/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En A Coruña, a treinta de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D. ALFONSO CARLOS ESPADA MENDEZ, y como parte demandante-impugnante, Hugo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GONZALO OCAMPO PÉREZ-GOROSTIAGA, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE ALMODOVAR MELENDO, sobre NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO POR ABUSIVA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 12-5-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Hugo, representado por el Procurador SR. OCAMPO PEREZ GOROTIAGA y asistido por el Letrado SRA. ALMODOVAR MELENDO contra la demanda BANCO PASTOR, representada por la Procuradora SRA. CASTRO REY y asistida por el Letrado SR. ESPADA MENDEZ, debo declarar y declaro la nulidad de la "cláusula suelo" pactada en virtud de la suscripción del contrato de compraventa, subrogación y modificación de préstamo otorgado en fecha 10 de junio de 2008, entre BANCO PASTOR (HOY BANCO POPULAR) y Hugo, según la cual en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada revisión podrá ser inferior al cuatro por ciento. En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato en el que se inserta.
Se desestiman las demás peticiones contenidas en la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña el 12 de mayo de 2014 en el Juicio Ordinario nº 461/2013, que estimó en parte la demanda, declarando la nulidad de la comúnmente denominada como "cláusula suelo" de la escritura pública de subrogación y modificación del préstamo hipotecario, constituido en su día por el promotor de la vivienda y sus anejos, concertado en fecha 10 de junio de 2008 entre Banco Pastor (hoy Banco Popular Español, S.A.) y D. Hugo, interpuso recurso de apelación la representación de la parte actora sobre la pretendida declaración de nulidad de la precitada cláusula, y de impugnación a la sentencia apelada la parte demandada sobre la eficacia retroactiva y sus efectos restitutorios sobre los intereses ya abonados por el prestatarios.
La parte demandada discute sobre la declaración de nulidad de la comúnmente denominada "cláusula suelo" y sus efectos en el contrato.
La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Y la parte apelante mantiene la falta de concurrencia del requisito legal de imposición para que la cláusula suelo pueda ser calificada como condición general de la contratación, y en todo caso como abusiva. Dado que considera que es fruto de una autentica negociación, teniendo en todo caso la parte actora la posibilidad de influir en su supresión o en su contenido.
Dispone el art. 1 de la LCGC, son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Por tanto los requisitos de las condiciones generales de contratación son: a) contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 refiere que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula".
La citada sentencia se razona que: "el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". . . "existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo".
En el presente caso, se viene a reconocer en juicio por el empleado del banco, que la cláusula estaba prerredactada y no era susceptible de negociación, y no deja de ser una mera manifestación, lo declarado que acompañase al actor su padre, y que fuese antiguo empleado del Banco, con lo que se pretende concluir con ello que tenia pleno conocimiento del contenido de la referida cláusula. Así como por la intervención del notario a la hora de la firma de la escritura pública, teniendo, según la recurrente, pues plena libertad para contratar, con capacidad de elección en el mercado. Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 22 de octubre de 2014 "Es necesario precisar igualmente, aun cuando lo sea con carácter somero, que "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo".
En idéntico sentido el IBE (Informe del Banco de España 7 de mayo de 2010) afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: "[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a Decisiones individuales de cada entidad".
Por otra parte, la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario.
Tampoco han de ser idénticos, en cuanto a los tipos aplicables, todos los contratos celebrados por una entidad bancaria, para poder atribuir a la cláusula suelo la característica de condición general de contratación, sino que los bancos han de tener una cierta flexibilidad negociadora en cuanto a su contenido, máxime cuando las particularidades de cada caso divergen para adaptarse a las mismas.
No podemos compartir el argumento de que la suscripción del contrato es consecuencia de la libre autonomía de la voluntad, con sujeción indeclinable a la fuerza vinculante de los contratos ( art. 1091 CC ) y al principio general del derecho que impide actuar en contra de los propios actos, pues ello supondría reconocer que cualquier contrato suscrito queda al margen de la aplicación de la legislación tuitiva vigente en la materia.
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ATS, 22 de Marzo de 2017
...la sentencia dictada, el día 30 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 398/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 462/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el rec......