ATS, 20 de Noviembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 1104/12 seguido a instancia de DOÑA Guadalupe contra COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Guadalupe , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 27 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de marzo de 2014 se formalizó por el Letrado Don Ignacio Marín de la Bárcena Garcimartín, en nombre y representación de DOÑA Guadalupe , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 26 de septiembre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los motivos 1º,3º y 4º del recurso, cuestión nueva respecto del 3º motivo y falta de cita de la sentencia de contraste para el 5º motivo del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 27 de enero de 2013 (Rec. 276/2013 ) -aclarada por Auto de 13 de mayo de 2014-, que la actora, que prestaba servicios como auxiliar AV.N8 para el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, colegio profesional que se organiza en 18 demarcaciones en la geografía española, siendo una de ellas la de Pamplona en que prestaban servicios la actora, un jefe administrativo y una limpiadora, y que tiene como fuente de ingresos las cuotas de los colegiados y la prestación de determinados servicios, siendo el principal el visado de proyectos de obra publica, fue despedida con fundamento en el ERE iniciado el 20-07-2012, que concluyó el 17-08-2012 sin acuerdo, que supuso la extinción de 35 contratos de trabajo y de la reducción de jornada de 33 trabajadores, haciendo constar que los hechos y circunstancias que fundamentan dicha decisión se contienen en los documentos que constan en el expediente, y poniendo a disposición de la misma la indemnización. En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que no se vulneró el principio de negociación de buena fe, por el hecho de que se produjeran negociaciones durante el periodo de consultas en el entorno de cada una de las 18 demarcaciones que conforman el colegio profesional, ya que ello lo que demuestra es precisamente lo contrario, que se intentó negociar con los representantes de los tabajadores a fin de minorar los efectos perjudiciales del expediente, y que en algunos casos, como en el País Vasco, se logró sustituir la medida extintiva inicialmente propuesta por la de reducción de jornada; 2) Que no puede decretarse la nulidad del expediente por falta de determinación de los criterios para la selección de los trabajadores afectados, falta de plan de acompañamiento e informes, ya que el Plan de acompañamiento obra en autos, los criterios tenidos en cuenta para la selección de trabajadores afectados se especificaron en las comunicaciones extintivas sin que pueda apreciarse discriminación, fraude de ley o abuso de derecho, y entre la documentación del ERE figura un informe técnico en el que se analizan las causas económicas, organizativas y productivas; 3) Que no puede acogerse la alegación de que en el ERE no existe el acta de constitución de la mesa, porque el propio Letrado de la recurrente participó en el periodo de consultas sin que hiciera constar en las actas que la comisión estuviera mal constituida, ninguno de los trabajadores cuestionó la representatividad de los miembros de la comisión o la falta de designación por parte de alguno de los centros o demarcaciones, además de que la alegación no se sustenta en impugnación electoral, laudo arbitral o sentencia que la respalde; 4) Que la cuestión relativa a que no se entregó copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores no fue aducida en la demanda y por lo tanto se trata de una cuestión nueva; 5) Que se acreditan las causas del despido, ya que aunque se trate de un colegio profesional, existen procedimientos para constatar gastos e ingresos y los desfases entre unos y otros, lo que se ha probado como consecuencia de la disminución de ingresos por visados derivada de la crisis económica del sector de la construcción y de la eliminación de la obligatoriedad de visado.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, planteando cinco motivos en preparación, que después se reiteran en interposición (aunque no en el mismo orden): 1) En el primero plantea que se ha vulnerado el art. 51.2 ET en relación con el art. 8 RD 801/2011, de 10 de junio , en relación con la falta de comunicación por parte del empresario de verdaderos criterios de afectación de los trabajadores, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2013 (Rec. 1793/2013 ); 2) En el segundo plantea la necesidad de demostrar la conexión de funcionalidad entre la causa del despido y los contratos afectados por la extinción, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de diciembre de 2013 (Rec. 2177/2013 ); 3) En el tercero plantea que se han incumplido los requisitos formales del art. 51.2 ET y reglamento que lo desarrolla, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 4 de junio de 2013 (Rec. 826/2013 ), 4) En el cuarto sostiene que no existe una modificación sustancial de la demanda en relación al requisito exigible de entrega de copia de las cartas de despido a los representantes que formaron la comisión negociadora conforme a lo previsto en el art. 53.1 c) ET , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de noviembre de 2010 (Rec. 3405/2010 ) y 5) En un quinto motivo, plantea la incorrecta tramitación del ERE cuando han existido negociaciones paralelas, para lo que no cita sentencia de contraste sino que transcribe la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2012 .

Antes de proceder a examinar la contradicción con las sentencias invocadas de contraste, es preciso señalar que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2013 (Rec. 1793/2013 ), invocada de contraste por la parte recurrente para el primer motivo de casación unificadora, en el que plantea que no se han comunicado los criterios de afectación de los trabajadores, que la actora, afiliada a CCOO, si bien no ostentó durante el año anterior al despido la representación legal ni sindical de los trabajadores, estuvo en situación de excedencia forzosa en cumplimiento de su actividad sindical de gestión de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre el 01-02-2007 y el 31-12-2009, reincorporándose a su puesto de trabajo hasta que a partir del 30-09-2010 volvió a estar en situación de excedencia forzosa hasta el momento de su despido, acontecido como consecuencia del ERE instando que finalizó con acuerdo que afectó finalmente a 50 trabajadores además de a la actora. En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia revocada en suplicación para declarar la nulidad del mismo, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación con la alegación de la actora de que había sido despedida como represalia por estar afiliada a CCOO y formar parte del sector crítico, que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia consta que "se priorizó la voluntariedad para la afectación, el comité de empresa ha manifestado que sí había criterios" , lo que no se ajusta a la realidad, al manifestar el comité de empresa en acto de juicio lo contrario, es decir, que no se fijaron criterios concretos para determinar los trabajadores afectados, desprendiéndose del examen de las actas del periodo de consultas que la representación legal de los trabajadores planteó la necesidad de abordar los criterios de afectación, recibiendo como única respuesta que la asignación de personas a la lista de extinciones, se había hecho en cada una de las estructuras en función a criterios objetivos (necesidad de mantener el servicio a medio y largo término), por lo que a pesar de haberse adoptado un acuerdo, no llegaron a fijarse criterios concretos por determinar los trabajadores afectados cuya designación se ha fijado discrecionalmente por la empresa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las Salas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida no consta, como así consta en la sentencia de contraste, que la trabajadora estuviera afiliada un sindicato y además en situación de excedencia forzosa por ejercicio de funciones sindicales, ni que en las actas del periodo de consultas (que en el supuesto de la sentencia de contraste y no así en la recurrida terminó con acuerdo) se hiciera constar por la representación legal de los trabajadores la necesidad de abordar los criterios de afectación recibiendo como única respuesta que la asignación de las personas a la lista de extinciones se había hecho con fundamento en criterios objetivos y atendiendo a la necesidad de mantener el servicio a medio y largo término. En atención a dichos diferentes hechos probados, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido como consecuencia, entre otras cuestiones, de que en la carta de despido se fijaron los criterios tenidos en cuenta para la selección de trabajadores, sin que se aprecie en los mismos cualquier tipo de discriminación, fraude de ley o abuso de derecho, mientras que en la sentencia de contraste se declara la nulidad del despido teniendo en cuenta que no se concretaron los criterios de designación de trabajadores, y tampoco los seguidos para extinguir el contrato de la actora que pertenecía al sector crítico del sindicato y que se encontraba en situación de excedencia forzosa.

En relación con la segunda cuestión planteada en casación unificadora, en que se cuestiona la falta de conexión entre la causa del despido y los contratos afectados por la extinción, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 27 de diciembre de 2013 (Rec. 2177/2013 ), debe señalarse que se trata de una cuestión nueva no examinada en suplicación, ya que nada se plantea ni se discute, ni por lo tanto se resuelve en la sentencia recurrida, en relación a lo planteado, discutido y resuelto en la sentencia de contraste, en la que se confirma la resolución de instancia que declaró la improcedencia de despido de la actora acontecido por causas objetivas, como consecuencia de que si bien se acreditaba la realidad de la causa objetiva, no se acreditaba ésta en relación con la extinción contractual examinada, ya que no había constancia del destino de las 21 contrataciones efectuadas en el año 2011, y si éstas se efectuaron o no en el sector o área en el que la actora venía desarrollando su cometido, ni que las nuevas contrataciones efectuadas en 2013 lo fueran para áreas de actividad en las que no procediera mantener o adscribir a aquélla.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 , 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 , R. 531/2009 y R. 1936/2009 , 16 de mayo y 21 de julio de 2011 , R. 2612/2010 y R. 3470/2010 .

En relación con la tercera cuestión planteada en casación unificadora, en relación a que no se han cumplido las exigencias formales en la tramitación del ERE, en particular en relación con la aportación al inicio de la negociación de la documentación exigida para tramitar válidamente el mismo, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 4 de junio de 2013 (Rec. 826/2013 ), que revoca la de instancia para declarar la nulidad del despido de la actora, tramitado en el marco de un ERE afectante a toda la plantilla, por cuanto no se entregó toda la documentación legalmente exigida al inicio del periodo de consultas, ya que si bien se entregó un informe de situación económica y financiera de la entidad firmado por Moragues Auditores SL, un balance de situación comparativo 2010-2011 y una cuenta de resultados comparativa 2010-2011, no se entregó memoria de la concurrencia de la extinción de la entidad Fundación OVSI en la que prestaba servicios, ni las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios.

En efecto, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera invocada de contraste, por cuanto en la sentencia recurrida se rechaza la argumentación de la ahora recurrente en casación unificadora (y por lo tanto se declara la procedencia del despido) en relación a que existen ausencias documentales que determinan la nulidad del expediente, por cuanto el Plan de acompañamiento obra en autos y se dio por reproducido, constando además que entre la documentación del ERE figura un informe técnico en el que junto con las causas económicas se analizan también las organizativas y productivas, y además, en el hecho probado noveno, consta que obran en los autos las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2009, 2010 y 2011 y cuentas provisionales de 2012; por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la nulidad por cuanto no se entregaron, entre otros, las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios.

En el cuarto motivo, plantea la parte recurrente (de forma un tanto confusa), que no se ha producido una variación sustancial de la demanda en relación a la alegación de que no se entregó copia de las cartas de despido a los representantes de los trabajadores, cuestión respecto de la que la sentencia recurrida no entra a conocer puesto que se trata de una cuestión nueva, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de noviembre de 2010 (Rec. 3405/2010 ). Dicha sentencia confirma la de instancia que declaró la nulidad de los despidos de los actores, constando que en el momento de la entrega de las cartas de los despidos a los trabajadores estuvo como testigo un miembro del comité de empresa al que no se le entregó memoria explicativa ni copia de la carta de despido, disponiendo el art. 14 del convenio colectivo aplicable que "cuando el empresario quiera hacer uso del derecho concedido en el artículo 52 c) del ET y conforme al procedimiento previsto en el artículo 53 del mismo texto legal , deberá entregar además de la comunicación prevista en la norma, y simultáneamente, una memoria explicativa que haga referencia a la causa de la extinción, tanto al trabajador o a los trabajadores afectados como a la representación de los trabajadores en la empresa. Sin perjuicio de la eficacia y ejecutabilidad del acuerdo extintivo, conforme la procedimiento establecido en la ley, los representantes de los tabajadores emitirán informe motivado sobre la decisión empresarial y la causa extintiva alegada en el plazo de 4 días hábiles" . Entiende la Sala no puede entenderse que se ha producido una modificación sustancial de la demanda generadora de indefensión, por cuanto en la demanda y en el acto de juicio se solicitó la nulidad del despido sustentado en el hecho de la falta de entrega de la carta de despido a la representación de los trabajadores y el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 14 del convenio colectivo, hechos sometidos a la debida contradicción en el acto de juicio, que no provoca indefensión a la empresa cuando ha practicado prueba testifical y aportado prueba documental para acreditar que la comunicación a los miembros del comité de empresa se había realizado.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta cuarta invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, consta que en la demanda y en el acto de juicio se solicitó la nulidad del despido por falta de entrega de la carta de despido a los representantes de los trabajadores e incumplimiento de lo dispuesto en el art. 14 del convenio colectivo de aplicación, habiéndose practicado prueba testifical y documental por parte de la empresa para intentar justificar que se había aportado dicha documentación, de ahí que en la sentencia recurrida se entienda que la cuestión es nueva y por lo tanto no puede ser objeto de examen por la Sala, mientras que ésta sea la cuestión de fondo sobre la que resuelve la sentencia de contraste y que deriva en la declaración de nulidad de los despidos, sin que por ello los fallos sean contradictorios.

Por último, en un quinto motivo la parte recurrente alega que se plantea el motivo de manera extraordinaria, indicando que "en relación a este motivo de recurso no se va a señalar sentencia contradictoria alguna que sirva para los fines de este recurso" , señalando que lo que se pretende es que esta Sala entre a conocer de "la incorrecta tramitación de un expediente de regulación de empleo por la existencia de negociaciones paralelas entre la empresa y algunos trabajadores al margen de la representación "oficial" y que suponen un quebranto de la legalidad" , y pasando a transcribir la sentencia de la Audiencia Nacional que identifica como "sentencia núm. 90/2012 de 25 de julio (AS/2012/1674)" .

Pues bien, hay que tener en cuenta que de acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que pueda construirse un motivo de casación sin citar sentencia en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que permita apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y una de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de octubre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de septiembre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de los motivos primero y tercero, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, que no se está en presencia de cuestiones nuevas en los motivos segundo y cuarto, sino de "errores" de la Sala de suplicación lo que tampoco puede admitirse en atención a los razonamientos anteriormente expuestos y que no puede añadir nada más respecto de lo dispuesto en la providencia en relación con el quinto motivo, remitiendo a lo dispuesto en el escrito de formalización.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.