ATS 2062/2014, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| Número de Recurso | 10619/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2062/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), se ha dictado sentencia de 5 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 24/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 27/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, por la que se condena a Eulalio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 58.003,40 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Eulalio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los derechos establecidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución y 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- El recurrente alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los derechos establecidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución y 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Sostiene la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio. Esgrime cuatro distintas irregularidades, en las que apoya su pretensión: así, en primer lugar, indica que el oficio policial de 29 de noviembre de 2013 (folio 6), en el que se solicita la entrada y registro de su vivienda, y el auto en el que se acuerda su práctica se refieren a domicilios distintos. Así, en el oficio, se señala la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 y, en el auto, la misma calle, pero el portal número NUM001 , bloque NUM000 NUM001 NUM002 .
Argumenta que no existe actuación alguna que explique la subsanación de ese dato ni cómo el Tribunal llega a esa conclusión.
En segundo lugar, que no se explican las razones por las que si las investigaciones se centran en los días 20 y 21 de noviembre de 2013, en las que se detectan ya ciertos actos que se supone de tráfico de drogas, no se solicita la entrada y registro hasta el día 29 del mismo mes.
En tercer lugar, que la supuesta necesidad de interferir en el derecho a la inviolabilidad del domicilio resulta endeble o inexistente, si se atiende a que las transacciones que se observan, se realizan a la vista en el portal, por lo que queda sin explicar por qué no se procedió inmediatamente a la detención del implicado.
En cuarto lugar, que, en el momento de verificarse la diligencia, se encontraba ya detenido e imputado, por lo que debería haber estado asistido de letrado y que, en la práctica de la diligencia, no intervino, con quiebra de lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el Secretario Judicial, sino un "gestor habilitado".
Con base en todo lo anterior, considera que la diligencia debe ser declarada nula de pleno derecho.
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El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito.
La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ) ( STS de 25 de marzo de 2013 ).
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Como el Tribunal de instancia lo ha plasmado en sentencia, las diferencias existentes entre el oficio policial y el auto habilitante, pese a ser ciertas, no ponen de relieve nada más que un error meramente material que fue corregido en el auto del Juzgado de Instrucción, sin otra transcendencia. La vivienda de Eulalio estaba perfectamente identificada y fue sobre ella sobre la que se practicó la diligencia.
En lo que se refiere al tiempo transcurrido entre las observaciones de actos de venta de droga y la solicitud y práctica de la diligencia de entrada y registro, debe advertirse que no se trata de un lapso excepcionalmente largo e injustificable, sino moderado y que puede quedar explicado en la conveniencia para la fuerza policial de su preparación adecuada y de la recolección y análisis de la información pertinente, así como de la posibilidad de que la intervención se produzca en el momento más apto para la persecución en su integridad de la conducta delictiva.
Estas mismas consideraciones pueden extenderse a las razones por las que no se procedió a una intervención directa en el curso o a resultas de las transacciones observadas previamente. Existían razones para estimar que el acusado utilizaba su vivienda para el acopio de droga y la elaboración de las consiguientes dosis. El buen fin de la operación, destinada a abortar un punto de venta continua de droga, justificaba esta postergación, que, en todo caso, se extiende a un plazo de tiempo escaso.
En tercer lugar, no consta que, cuando se produce la diligencia de entrada y registro, el acusado estuviese imputado. En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala ya en numerosas ocasiones, ha establecido, de manera reiterada (así, STS de 29 de octubre de 2014 , que cita las sentencias 77/2014, de 11 de febrero y 27 de octubre de 2010 ) que "la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan".
Por todo ello, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho de defensa del acusado, por no haber estado éste, en el momento de verificarse la diligencia de entrada y registro, asistido de Letrado que le asesorase y asumiese la defensa de sus intereses.
Por último, y en lo que se refiere a la ausencia del Secretario, como se señala en la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2012, número 444/2012 , "mediante Ley 10/1992, de 30 de abril, se permitió al juez autorizar a un funcionario de la policía judicial u otro funcionario público a hacer sus veces, cuando no interviniese el propio Secretario judicial, lo que dio lugar a Junta General de Unificación de Criterios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de mayo de 1994. Sin embargo, por Ley 22/1995, de 17 de julio, se dio una nueva redacción al art. 569.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , disponiéndose, a partir de entonces, que "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado"; dicho Secretario podría ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Esto no obstante, la jurisprudencia de esta Sala (STS 378/2014, de 7 de mayo , que cita la sentencia 381/2010, 27 de abril ), también ha sentado la doctrina de que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencie la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial ( autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16 de marzo 1991 , SSTS de 18-10-1990 , 12-11-1991 ).
La doctrina del Tribunal Constitucional - sentencias del Tribunal Constitucional 290/1994 , 133/1995 , 228/1997 , 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia.
En el presente supuesto, el Tribunal de instancia contó con las declaraciones de los agentes que participaron en la diligencia de entrada y registro, y cuyas manifestaciones, sometidas a las garantías de contradicción, inmediación y publicidad, fueron apreciadas directamente y que constituyen, consecuentemente, base probatoria bastante.
Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
