SAP Barcelona 871/2014, 13 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2014:11590 |
| Número de Recurso | 58/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 871/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 58/14
Diligencias Previas nº 1739/13
Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA nº 871
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
D. Jose Carlos Iglesias Martín
Dª.María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a trece de octubre de dos mil catorce
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 58/14, Diligencias Previas nº 1739/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, causa seguida contra Alicia nacida en Zeitz (Alemania) el día NUM000 de 1966, con pasaporte aleman nº NUM001, sin antecedentes penales en privada de libertad por esta causa en el Centro Penitenciario de Mujeres desde el dia 4 de noviembre de 2013, representada por el Procurador Sra Suarez Nart y defendido por el Letrado Sr De Diego Basalo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autora a la acusada, concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del articulo 21.7º en relación con los artículos 21.1 y 20.3º del CP solicitando la imposición a la misma de la pena de 7 años y 4 meses de prisión y multa de 200.000 euros, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia intervenida.
La Defensa de la acusada en su escrito de calificación provisional, aparte de impugnar la cadena de custodia, negó que los hechos fueran constitutivos de delito por concurrir en su conducta un error de tipo del articulo 14 del CP o subsidiariamente por la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad criminal del articulo del estado de necesidad y solicitó la libre absolución. Subsidiariamente y para el caso de que los hechos se consideraran delictivos concurriría la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.1 del CP asi como la atenuante analógica de colaboración con la Guardia Civil de los artículos
21.7 º y 21.4º del CP .
. Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo la acusada y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la defensa las modificó parcialmente en el sentido de solicitar la inaplicación del tipo agravado por concurrir un error del articulo 14.2 del CP en orden a la naturaleza de la sustancia como causante de grave daño a la salud y a la notoria importancia y subsidiariamente la aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psiquica del articulo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal o en su caso como atenuante analógica del 21.7 en relación con los citados artículos del CP, de la atenuante analógica de estado de necesidad del articulo 21.7 en relación con el los artículos 20.5 y 21.1 del CP y de la atenuante analógica de colaboración con la Guardia Civil ex articulo 21.7º en relación con el articulo 21.4º como muy cualificada.
Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 12.10 horas del día 4 de noviembre de 2013 Alicia, mayor de edad, de nacionalidad alemana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de Sao Paulo (Brasil) vía Lisboa en el vuelo nº NUM002 de la compañía aérea TAP para el primer trayecto y el nº NUM003, transportando en una maleta con sistema de arrastre (nº de facturación a su nombre NUM004 ) tres botes de talco que contenían una sustancia envuelta en una bolsa de plástico que sometida al drogotest por los agentes que interceptaron a la hoy acusada dio positivo a la cocaína.
La sustancia contenida en los citados botes pericialmente analizada por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología resultó ser efectivamente cocaína con un peso bruto de 5% y una cantidad total de cocaína base de la acusada debía entregar a terceros para ser distribuida a los consumidores en el mercado ilícito.
Alicia, que se halla privada de libertad por esta causa desde el dia 4 de noviembre de 2013y que iba a percibir por el transporte 4.000 euros, tiene una inteligencia limite por lo que sus facultades cognoscitivas y volitivas se hallan levemente disminuidas.
La sustancia ocupada la poseía el acusado para su distribución a terceros en el tráfico ilícito del que provenía el dinero que le fue intervenido. No consta acreditado el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos.
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Como punto primero la Defensa Técnica de la acusada que impugnó expresamente el informe analítico de la sustancia realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses y solicitó contrapericia, denuncia el no cumplimiento de la cadena de custodia señalando expresamente las disposiciones al respecto recogidas en la Orden JUS/1291/2010 de 13 de mayo por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el citado Instituto asi como de lo dispuesto en los artículos 282, 292, 297, 326, y 770,3º de la Lecrim .
Ciertamente es en sede de tráfico de estupefacientes que la cadena de custodia ha ostentado desde siempre especial relevancia como instrumento necesario para garantizar lo que la jurisprudencia ha denominado "la mismidad de la prueba", esto es, que la sustancia estupefaciente que se traslada que se pesa y que se analiza es la misma en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se analiza y se destruye". ( STS entre muchas otras nº 6/2010 de 27 de enero, nº 776/2011 de 20 de julio y nº 1045/2011 de 14 de octubre )
Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, además de lo dispuesto en la normativa procesal citada por la Defensa de la acusada y de la Orden/JUS 1291/2010 de 13 de mayo que también cita, nuestro ordenamiento jurídico ha regulado de antiguo las exigencias legales que deben presidir y acompañar a la recogida de las sustancias que se precisaban ya en el artículo 3 de la Ley 17/67 de 8 de abril, cuya vigencia fue s declarada por la STS de 6 de julio de 1990, el cual establece que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente : debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT"
También la jurisprudencia de la Sala Segunda, si bien en general, de modo casuístico y "a sensu contrario", ha ido perfilando los requisitos que permiten afirmar la corrección de la cadena de custodia evidenciándose una evolución en la misma que va desde una configuración estricta y puramente formal de lo que supone el respeto a la cadena de custodia a una configuración mas laxa o material que atiende mas que a aspectos formales ligados a protocolos escritos y reglamentados, y que esencialmente se vertebra alrededor de un hecho: que el Juez, para valorar la prueba, pueda acreditar por cualquier medio probatorio de cargo la mismidad de la misma en el sentido antes expuesto.
Así, junto a sentencias mas antiguas que ponen el acento en la documentación escrita ( SSTS nº 359/07 de 3 de mayo, nº 637/07 de 27 de junio y 257/07 de 26 de marzo y nº 340/07 de 26 de abril entre otras) la jurisprudencia mas reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la premisa de que existe una presunción de que lo recabado por la policía, por el juez o el perito se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubieses habido algun tipo de posible manipulación ", sospecha que no pone de manifiesto la parte que se limota a enumerar la ausencia de documentación acreditativa suficiente acerca de quienes guardaron y donde y trasladaron y cuando la droga que se dice aprehendida a la acusada hasta el Instituto Nacional de Toxicología.
Y así, declara que " el proceso al que se denomina "cadena de custodia" no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, solo sirve para garantizar que la...
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