AAP Barcelona 316/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2013:975A |
| Número de Recurso | 287/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 316/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Rollo: 287/2013 -B
A U T O nº 316/2013
Ilmos. Sres.
D. Agustín Ferrer Barriendos
D. Jordi Seguí Puntas
Dª. Inmaculada Zapata Camacho
En Barcelona, a doce de diciembre de dos mil trece.
VISTOS ante la Sección Decimosexta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 29 de Barcelona en los autos de juicio de ejecución número 1205/2012 seguidos a instancia de Banco Mare Nostrum SA, representada por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez, contra Sumicables SL y otros.
Se aceptan los del auto apelado de fecha 9 de enero de 2013 dictado por la Juez de 1ª Instancia número 29 de Barcelona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: "Acuerdo desestimar el recurso de reposición interpuesto, con imposición de costas al ejecutante".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección 16ª, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 10 de octubre.
No habiéndose conformado el Magistrado Don Agustín Ferrer Barriendos con la decisión de la Sala en el momento de la votación, anunció su intención de formular el correspondiente voto particular.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Seguí Puntas.
El problema jurídico aquí planteado deriva de la circunstancia de que un acreedor hipotecario, ante el impago del préstamo garantizado con hipoteca sobre un inmueble, no promueve el procedimiento de realización de bienes hipotecados o pignorados regulado en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sino una acción ejecutiva común que dirige contra la sociedad mercantil deudora y las personas físicas fiadoras.
El auto del Juzgado inadmite a trámite la demanda ejecutiva de Banco Mare Nostrum, sucesora universal de Caixa d'Estalvis del Penedès, por entender que cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados, debe seguirse inexorablemente el procedimiento especial de ejecución hipotecaria y no el común de ejecución para la satisfacción de deudas dinerarias. Dado el planteamiento de la controversia cabe indicar que son inadecuadas las consideraciones que efectúa el auto apelado, con cita de diversas resoluciones procesales de esta Audiencia, acerca de la inviabilidad de acumular una acción ejecutiva común a una acción hipotecaria, dado que la lectura del escrito inicial de Banco Mare Nostrum evidencia que únicamente ejercita la acción personal contra la deudora y contra los fiadores, con expresa exclusión de la acción de realización del inmueble hipotecado.
Lo que de verdad está en juego en el supuesto enjuiciado es el análisis de la legitimidad de la opción procesal de Banco Mare Nostrum.
Suele partirse de que, en principio, nada impide al acreedor hipotecario dejar de lado el ejercicio de la acción específica de realización del bien hipotecado que le brinda el ordenamiento jurídico, por sorprendente que pueda resultar esa postura dada la posición privilegiada que ese procedimiento asigna al ejecutante, y elegir la vía ejecutiva común fundada en su mera condición de tenedor de un título extrajudicial que goza de fuerza ejecutiva por imperativo del artículo 517.2, 4º LEC .
Ahora bien, es sabido que los derechos de toda índole deben ejercitarse con arreglo a los postulados de la buena fe ( artículo 7 CC ), a cuyo efecto los tribunales deben rechazar fundadamente toda petición o incidente que se formule con manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ( artículo 247.2 LEC ).
La doctrina legal (entre otras, SSTS 15 de noviembre de 2010 y 26 de mayo de 2011 ), en desarrollo de los límites de orden moral, teleológico y social que inspiran todo ordenamiento jurídico, considera abusivo el ejercicio de una facultad legal aparentemente normal cuando las circunstancias revelan (i) una anormalidad en su ejercicio y (ii) una voluntad de perjudicar al sujeto pasivo o una falta de interés legítimo del titular.
En definitiva, como asevera la STS de 28 de enero de 2005, tanto el fraude de ley -en este caso, en su vertiente procesal- como el abuso de derecho, aun distintos doctrinalmente, no persiguen más que proteger el ideal de justicia frente al texto de la norma.
Habida cuenta que el procedimiento de realización de la garantía hipotecaria confiere una posición privilegiada al acreedor de esa clase (así lo constató la ya lejana STC 41/1981 ), cabe afirmar que la previsión del legislador descansa implícitamente en la idea de que dicho acreedor ejercitará de modo preferente la acción real de realización del bien y que solo de manera complementaria acudirá a la acción ejecutiva común sobre el resto del patrimonio del deudor.
Un vestigio de ello lo constituía la norma de la LEC de 1881 que establecía el imperativo de proceder en primer lugar contra los bienes dados en prenda o hipoteca ( artículo 1447). Con más intensidad aún lo evidencia la LEC de 2000 al permitir la acumulación en un mismo procedimiento hipotecario de varias acciones de esa naturaleza sobre los mismos bienes ( artículo 555.4, que deroga la prohibición de acumulación sancionada hasta entonces por el artículo 135, tercer párrafo, LH ) y, sobre todo, al incorporar normas que persiguen la más perfecta complementariedad entre la acción real hipotecaria y la ulterior acción ejecutiva común (artículos 692.1, segundo párrafo, y 579).
De hecho, esa misma idea late en la escritura de préstamo litigiosa, que si bien proclama que Caixa Penedès "podrá reclamar el préstamo [...] mediante el ejercicio de cualesquiera de las acciones judiciales que le competan", a continuación destina sus cláusulas 8 y 8 bis a regular la "acción hipotecaria" y la "ejecución extrajudicial de la hipoteca", entendidas como vías alternativas y especiales de realización de los bienes en caso de incumplimiento de la prestataria, en principio preferibles a la acción ejecutiva ordinaria.
Buena prueba de la antedicha complementariedad es que la anotación registral de un segundo embargo -como el que aquí se reclama- en garantía de la deuda ya cubierta por la hipoteca no provoca más que confusión (el artículo 1447 de la LEC de 1881 no preconizaba tal segundo embargo, sino más propiamente la imperatividad de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados o pignorados), tanto en orden a la determinación de la concreta preferencia del acreedor anotante como respecto a su incidencia sobre la posición de terceros acreedores con derecho inscrito o anotado. Así se constata con la lectura de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado (RDGRN) de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999.
Por último, es de advertir que el legislador no ignora que con el tiempo el valor de los bienes gravados con hipoteca puede sufrir variaciones como consecuencia de las leyes del mercado (las disminuciones de valor debidas a dolo, culpa o voluntad del dueño tienen su respuesta a través de la acción de devastación del artículo 117 LH ), siendo consciente de que una variación a la baja dificulta la satisfacción del acreedor. En atención a ello, el mecanismo de ampliación de las hipotecas legales inscritas para el caso de insuficiencia "en cualquier tiempo" de la constituida regulado en el artículo 163 LH se trasladó de algún modo a las hipotecas voluntarias por medio del párrafo tercero del artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, que autorizaba la ampliación forzosa de la garantía hipotecaria en caso de descenso en más del 20% del valor de los bienes dados en garantía por razones de mercado o debido a otras circunstancias. Pero es muy significativo que el Decreto-Ley 1/2013, de medidas de refuerzo de la protección de los deudores hipotecarios, haya suprimido ese párrafo tercero, lo que revela que en las hipotecas voluntarias compete exclusivamente al acreedor la valoración de la suficiencia del inmueble que se le ofrece en garantía para cubrir la deuda, a cuyo efecto habrá de ponderar el riesgo previsible de un descenso de valor de la finca por circunstancias del mercado.
Con todo, el legislador atiende a esta última eventualidad por medio de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Zaragoza 151/2018, 7 de Marzo de 2018
...jurídica suscitada es objeto de controversia entre distintas Audiencias Provinciales. Así por ejemplo, la AP Barcelona en Auto 316/2013 de 12 de diciembre, considera que el ejercicio de la ejecución ordinaria en lugar de la hipotecaria constituye un fraude procesal -con voto particular que ......