AAP Barcelona 314/2014, 6 de Mayo de 2014
| Ponente | JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2014:189A |
| Número de Recurso | 590/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 314/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. de Instrucción nº 4 de Mataró. D.P. nº 4763/10
Rollo de Apelación nº 590/13-G
AUTO Nº 314
Ilmo Sr Presidente
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres Magistrados
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
En Barcelona a seis de mayo de dos mil catorce. HECHOS
ÚNICO.- Por la Procuradora Dª Anna Piferrer Cabiscol, en representación de D. Patricio, D. Virgilio y D. Miguel Ángel, se interpuso recurso de apelación contra el auto de 19 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró en las D.P. nº 4763/2010, por el que se desestimó el recurso de reforma que dicha parte interpuso contra auto de 4 de abril de 2012 que decretó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, siendo impugnado tal recurso por la Procuradora Dª Cari Pascuet Soler en representación de
D. Clemente y Dª Salome, por el Procurador D. Francesc Mestres Coll en representación de D. Aurora y D. Ignacio, por el Procurador D. Jesús Acín Biota, en representación de D. Raúl, y por el M. Fiscal, habiéndose formado el preceptivo rollo de sala que se ha sustanciado en legal forma, excepción hecha del plazo para dictar la resolución dada la complejidad del asunto y el número de procedimientos de que conoce el Tribunal.
Ha sido Magistrado-Ponente de la presente resolución D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Se alzan los apelantes D. Patricio, D. Virgilio y D. Miguel Ángel contra el auto que en la instancia desestimó un previo recurso de reforma contra el pronunciamiento que acordó el sobreseimiento libre y archivo de la causa al no ser constitutivos de infracción penal los hechos objeto de la misma, estimando por el contrario dicha parte apelante que integraban diversas figuras delictivas, en concreto los delitos de estafa impropia, falsedad en documento privado, prevaricación de funcionario público y alteración de precios en concursos y subastas públicas, postulando a la luz de ello la revocación de la resolución apelada y la continuación del curso de la causa por las reglas del Capítulo IV, Título II del Libro IV de la L. E. Criminal.
A la hora de dar respuesta al recurso articulado se hace necesario hacer una somera descripción de los hechos que resultan relevantes para el análisis de las cuestiones sometidas a valoración del Tribunal. Así: 1.- Mediante escritura pública de 10 de mayo de 2007 otorgada ante el Notario D. Clemente se constituyó la mercantil "Ewing Oil S.L." por D. Patricio, D. Alejandro y D. Virgilio .
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- Mediante escritura pública de ese mismo día 10 de mayo de 2007 y ante el Notario mencionado, Dª Berta y D. Leopoldo, éste representado por la primera, vendieron y transmitieron la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil Istamelsa S.L., domiciliada en Cádiz, de la que eran dueños (el Sr Leopoldo de 503.000 participaciones y la Sra Berta de 99.000 participaciones) a Ewing Oil S.L. por el precio de 12.000.000 de euros que retenía la compradora con la finalidad y el compromiso expreso de presentar antes del 14 de mayo de 2007 un convenio para solucionar el concurso judicial de acreedores que afectaba a Istamelsa S.L., siendo la forma de pago del precio convenido el que los comparecientes pactasen tras la perfección del contrato y que debería realizarse en el plazo máximo de un año y seis meses desde la aprobación judicial del convenio concursal, condicionándose por consiguiente la perfección de la venta a dicha aprobación judicial del convenio y disponiéndose en la estipulación tercera que "las participaciones sociales transmitidas se ofrecerán en garantía de pago para el supuesto de incumplimiento del efectivo pago del precio de venta acordado, por lo que sólo surtiría efecto en dicho supuesto y transcurrido el plazo señalado para dicho pago".
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- El convenio concursal de Istamelsa S.L. fue aprobado mediante sentencia firme de 29 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, dictándose sentencia de 25 de junio de 2009 por la que se declaró incumplido el convenio dejándose expedita la vía para la liquidación de la sociedad, resolución que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 26 de abril de 2010 .
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- En fecha 8 de febrero de 2008 Ewing Oil S.L, por una parte, y los consortes D. Clemente (el notario) y Dª Salome, por otra, haciendo constar que ambas partes estaban interesadas en participar en la operación que tenía proyectada la indicada mercantil, consistente en actualizar la actividad y puesta en marcha de la planta de almacenaje, suministro y bankering de combustible Istamelsa S.L., propiedad suya, y la gestión de venta de la compra, formalizaron contrato de cuentas en participación pactando que Ewing Oil S.L. recibía en ese acto, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 800.000 euros, cantidad que sería destinada íntegramente por quien la recibía a la realización de la operación descrita, participando el cuentapartícipe (los Sres Clemente y Salome ) en la citada operación en el porcentaje que resultaba de relacionar la entrega con la inversión total realizada, que provisionalmente se establecía en un 3'2% que se aplicara sobre el beneficio obtenido y que pendiente de la evaluación definitiva del proyecto se establecía en un rendimiento provisional de 2.400.000 euros, estipulando asimismo que si por cualquier causa no imputable a Ewing Oil S.L. no pudiera realizarse la operación proyectada en la que se participaba, dando un plazo máximo de un año a tal efecto, el cuenta partícipe podría optar por renovar por un año más el contrato o cancelarlo y cobrar por la cancelación el 20% de los intereses del capital aportado.
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- El 10 de febrero de 2009 se otorgó escritura pública por la que la entidad Ewing Oil S.L., representada en dicho acto por D. Patricio y D. Virgilio, reconocía adeudar a Dª Salome y D. Clemente la cantidad de 960.000 euros, de los que 800.000 euros correspondían al capital aportado al formalizarse el antedicho contrato de cuentas en participación y los 160.000 euros restantes a los intereses devengados hasta el día del otorgamiento de dicha escritura, haciéndose contar en ella que había vencido el plazo para la devolución del capital citado y los intereses devengados y no se había llevado a cabo la misma ante la imposibilidad de haber procedido hasta esos momentos a la venta de Istamelsa S.L. por causas ajenas a la parte acreedora, reconociendo igualmente en la escritura Ewing Oil S.L. el carácter de especialmente privilegiado al crédito recibido y adeudado en los términos de los artículos 1926.4 y 1924.1 del C. Civil, por tratarse de crédito originado por las cantidades invertidas en la reparación y conservación del valor de las participaciones sociales de Istamelsa S.L., por lo que se reconocía su especial preferencia respecto a cualquier otro crédito que se ostentase frente a esta entidad, excepto el pignoraticio y sin perjuicio de lo establecido en la legislación concursal.
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- En la indicada escritura de reconocimiento de deuda y a los efectos de garantizar el crédito que ostentaban los consortes Sres Clemente y Salome, la entidad Ewing Oil S.L. constituía prenda sobre las participaciones de la sociedad Istamelsa S.L., considerando la inexistencia de pignoración anterior, a favor de la parte acreedora, quienes aceptaban, pudiendo exigir el pago en cualquier forma y en particular la prevista en el art 569 del libro V del Código Civil de Cataluña .
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- El 5 de mayo de 2009, los citados consortes comparecieron ante el Notario de Mataró D. Óscar López Martínez de Septien, exponiendo que en virtud de acta de requerimiento, instada ante dicho notario el 24 de marzo de 2009, se requirió a Ewing Oil S.L., socio único de Istamelsa S.L., para que realizara el pago de la deuda contraída por aquélla frente a los requirentes, ascendente a 960.000 euros, advirtiéndole que si en el plazo de un mes desde la notificación no verificaban el pago y no formulaban oposición judicial, la parte acreedora podría proceder a instar la subasta notarial en los términos previstos en el art 569-20 del libro V del
C. Civil de Cataluña para la enajenación del cien por cien de las participaciones sociales de Istamelsa S.L., dadas en prenda a favor de los acreedores requirentes en escritura pública, habiendo transcurrido el plazo legal sin oposición judicial, manifestando que no existía acuerdo entre acreedores y deudora previsto en el número 3 del citado art 569-20 y que hallándose el domicilio de la deudora en Mataró, resultaba dicha Notaría competente para la celebración de la subasta, a cuyo efecto los Sres Clemente y Salome, requerían al reseñado Notario para que citase a Ewing Oil S.L.a la citada subasta, a celebrar en la mencionada Notaría el 15 de mayo de 2009, a las 13 horas, en primera subasta y, en su caso, para la segunda a celebrar inmediatamente después en el mismo lugar, requiriéndole igualmente para que fijase las bases de la subasta a celebrar, en todo lo no previsto por el art 569-20.4, extendiéndose el 15 de mayo de 2009 diligencia de celebración de subasta, referida al acta nº 890 del año 2009 del protocolo del mencionado Notario, declarándose la misma fallida al no haberse presentado ningún postor ni haberse recibido oferta alguna por escrito.
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- El 19 de abril de 2010, los Sres Clemente y Salome comparecieron ante el Notario de Mataró D. Raúl, exponiendo que eran titulares de un crédito frente a Ewing Oil S.L. con garantía pignoraticia sobre la totalidad de las participaciones sociales de Istamelsa S.L. reconocido en escritura pública de 10 de febrero de 2009, crédito derivado del contrato de cuentas en participación de 8 de febrero de 2008, habiendo sido impagado el mismo en el plazo en que debía ser atendido sin que mediara oposición judicial, manifestando que no existía acuerdo...
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