ATS, 11 de Noviembre de 2014
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| Número de Recurso | 2997/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.
Por la representación procesal de Elsamex, SA se formula al amparo del art. 241 de la LOPJ , incidente de nulidad de actuaciones en relación con la sentencia dictada por la Sala en fecha 2 de julio de 2014 . Admitido a trámite se dió traslado a las partes recurridas para alegaciones, que evacuaron según consta en autos.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo
La representación procesal de Elsamex SA promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2014 recaída en el recurso de casación 486/2011 al discrepar de la sentencia dictada que entiende vulnera el art. 24.1. CE .
Hemos de partir de que el incidente de nulidad de actuaciones, en la regulación que al art. 241 LOPJ , le ha conferido la LO 6/2007, de 24 de mayo, ha de fundarse en la vulneración de un derecho fundamental sin que constituya un medio para pretender una reelaboración de una sentencia a medida de la pretensión del que plantea el incidente.
1. La recurrente Elsamex, SA imputa a la sentencia vulneración del art. 24.1. CE al entender que el rechazo a los motivos de casación séptimo y octavo en el FJ Noveno conculca el citado derecho fundamental por extender los efectos de una Sentencia, la de 16 de mayo de 2012 a quien no fue parte, entender que pretendía una revisión de la valoración de la prueba, rechazar que se hiciera una determinada interpretación de la ley foral navarra y no aplicar el art. 88. 3 LJCA .
1.1. Objeta de entrada el incidente la parte recurrida Construcciones Mariezcurrena SL y Geocontrol SA. Sostiene pretende retrasar el cumplimiento de sus obligaciones cuando la UTE Belate con quien comparte la responsabilidad solidaria, ya ha pagado las cantidades reclamadas por el Gobierno de Navarra.
Adiciona que se pretende cuestionar la valoración de la prueba lo que no cabe en sede casacional y a lo que da respuesta la Sala que utiliza la sentencia referida a la UTE Belate en razón de ser la prueba idéntica a la allí practicada.
No acepta, por tanto, se pretenda un replanteamiento de las cuestiones.
1.2. Refuta también el incidente la defensa de la Comunidad de Navarra al subrayar que el incidente se plantea como una especie de recurso de reposición contra una sentencia firme al transcribir literalmente los motivos séptimos y octavos del recurso.
Por ello con cita de los Autos de 3 de octubre de 2014, recurso 332/2012, 7 de julio de 2014 y 18 de junio de 2014 pide sea desestimado.
Añade que la Sentencia no aplica el principio de cosa juzgada en razón de los razonamientos contenidos en el FJ Segundo que rechazó la pretensión de inadmisión del recurso opuesta por la Comunidad Foral de Navarra.
Rechaza el alegato de que el Tribunal Supremo debía haber analizado la normativa foral en razón a la reiterada jurisprudencia que veda tal análisis en razón del contenido del art. 86.4 LJCA .
1.3. Otro tanto hace BELATE UTE. Recalca que se pretende reexaminar la prueba examinada por el TSJ Navarra.
También pone de manifiesto que la Sentencia en modo alguno declara la existencia de cosa juzgada en razón de la previa Sentencia de 16 de mayo de 2012 reputada un simple precedente sin que proceda a extender sus efectos en fundamento alguno.
Adiciona la existencia de dos pleitos separados sobre un mismo acto por la evidente contraposición de intereses entre las partes.
Rechaza la aplicación del art. 88.3 LCA que no fue invocado.
Objeta que en momento alguno la recurrente identificó de qué modo la sentencia infringió los arts. 1101 y 1102 del C. Civil (que no aplica) cuando si aplicó el art. 62 de la Ley foral 13/86.
Tiene razón la administración autonómica cuando esgrime que el escrito presentado por Elsamex SA aparenta ser un recurso de reposición frente a la sentencia en razón de su articulación reproduciendo esencialmente determinados motivos del recurso y pretendiendo una revisión de las conclusiones de la sentencia a la que atribuye afirmaciones que no contiene.
En ningún momento se pronuncia expresamente la Sala por la existencia de cosa juzgada tal cual evidencia no solo el FJ Segundo a que ha hecho mención en este incidente el Gobierno de Navarra sino el propio contenido del fundamento tercero que se limita a reproducir el Sexto de la de 16 de mayo de 2012 en atención a las múltiples referencias de las partes. Eso sí con mención a que en la sentencia allí recurrida se declaró que recaía la responsabilidad contractual sobre la constructora y sobre otra entidad que desempeñaba la asistencia técnica de la dirección facultativa. Y en el FJ Noveno se reitera que aquella devino firme.
No está de más recordar que en la Sentencia de 2 de diciembre de 2013, recurso de unificación de doctrina 975/2013, este Tribunal , FJ 5º, ha considerado no conforme a derecho aplicar en la decisión de un recurso el resultado de una prueba pericial practicada en otro procedimiento sin oír a las partes y sin incorporar a los autos el dictamen. Mas no fue aquí el caso en que, como explica la sentencia en su FJ Cuarto, al rechazar la tacha de testigos la prueba pericial fue practicada en sede administrativa no produciendo extensión alguna de la prueba pericial de un pleito a otro ya que el propio recurso administrativo llevaba incorporada esa prueba común.
Rechazar la afirmación del Tribunal de instancia de que Elsamex incurrió en responsabilidad por deficiente vigilancia o control supone cuestionar la valoración de la prueba por lo que se ha dado respuesta a los motivos amparados en la vulneración de los preceptos sobre responsabilidad invocados en los motivos séptimo y octavo.
No ha habido por tanto indefensión alguna del recurrente cuando esta Sala ha entendido pretendía cuestionar la valoración de la prueba. No otra cosa cabe concluir de su exposición acerca de las obligaciones de cada uno y la conclusión que extrae.
Tampoco cabe negar la invocación de normativa foral cuando en el motivo octavo Elsamex, SA aduce que respecto a la concurrencia del dolo que exige el art. 62 de la Ley foral 13/86, de 14 de noviembre, de contratos de la administración de la Comunidad Foral de Navarra, la sentencia recurrida lo afirma reiteradamente sin justificar qué conducta concreta de Elsamex, SA es susceptible de ser calificada como dolosa.
Y respecto a la conducta dolosa este Tribunal aceptó las conclusiones de la Sala de instancia acerca de que no hubo auscultación del terreno por lo que apreció deficiente vigilancia en la empresa contratada como consultora sin que procediera el examen de los arts. del Código Civil no aplicados por la sentencia.
Finalmente debe rechazarse el alegato de no aplicación art. 88.3 LJCA ya que no fue esgrimido, no siendo la nulidad de actuaciones vía de subsanación omisiones recurso de casación.
Procede imponer las costas a la parte recurrente, hasta un limite de 1.500 euros (500 euros a cada parte personada como opositora en el incidente), en virtud de lo dispuesto en el art. 241 LOPJ .
No ha lugar a la admisión de incidente de nulidad de actuaciones suscitado contra la sentencia de 2 de julio de 2014 con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último razonamiento.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
