ATS, 18 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| Número de Recurso | 333/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.
UNICO.- En el acto de deliberación y fallo del recurso directo nº 2/333/2013, promovido por la representación de Don Urbano contra resoluciones del Tribunal de Cuentas que omiten el pago de cuantías correspondientes a la " paga extra de Navidad " en su nómina del mes de diciembre de 2012, la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha planteado la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de rango legal, determinantes del fallo del asunto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRID, quien actúa en nombre y representación de don Urbano , funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo Superior de Letrados del Tribunal de Cuentas, interpuso recurso contencioso-administrativo, por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 14 de noviembre de 2013, contra la Resolución del Pleno de ese Tribunal de Cuentas que desestimó la alzada deducida por el demandante contra la orden de omisión, en su nómina del mes de diciembre de 2012, del abono de la cuantía correspondiente a la paga extra de Navidad.
En la Resolución de la alzada entiende el Pleno de ese Tribunal de Cuentas, aplicó en la nómina recurrida la supresión a que se refiere el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, respecto a las previstas para todo el ejercicio presupuestario de 2012 respecto a lo que le correspondía percibir al recurrente, conforme a lo establecido en los Presupuestos Generales del Estado para 2012 y rechazó la pretensión consistente en el abono de la parte proporcional de la paga extraordinaria, correspondiente al período comprendido entre los días 1 de junio y 15 de julio de 2012, por la misma razón antes expuesta y por no haberse devengado a las fechas de entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012 y Ley 10/2012 derecho alguno a su cobro, pues entiende que la paga extraordinaria del mes de diciembre se devenga el primer día hábil de dicho mes y no antes.
En su escrito de demanda el recurrente tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termino suplicando a la Sala que se " dicte sentencia en la que se estime este recurso contencioso-administrativo y se declare la anulación de la actuación administrativa que originó la reducción de la paga extraordinaria, y en consecuencia se proceda al abono de la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre, generada antes de la entrada en vigor del Real Decreto ley 20/2012(BOE de 24 de julio de 2012) y que entró en vigor el 15 de julio de 2012, por tanto desde el día 1 de junio hasta el día 14 de julio de 2012, inclusive, debiéndose abonar 44 días, con los correspondientes intereses legales".
La decisión de no abonar la susodicha paga está basada en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 , 3 y 6 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y el fomento de la competitividad (en adelante, RDL 20/2012), que transcribe.
Considera el recurrente que dichos preceptos no resultarían aplicables por la Sala; aduce varias razones que, en lo que vienen al caso, se resumen en:
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Que esta medida contradice y modifica lo dispuesto en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, que específica para el año 2012 lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .
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Esta medida también es contraria a lo puesto con carácter de básico en el art. 22.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , precepto que no ha sido derogado o suspendido de forma expresa, ni tácita, y que establece las retribuciones de todos los funcionarios públicos de todas, Administraciones Públicas, fijando dos pagas extraordinarias anuales, por importe de una anualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias.
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Esta medida se adopta escasamente 14 días después de publicarse la Ley de Presupuestos generales del Estados para 2012, por lo que no parece que existan razones de urgencia que la justifiquen, dado que la mala situación económica actual del país ya existía en el momento de aprobarse los citados Presupuestos. De esta forma, la supresión, cae en la arbitrariedad prohibida a los poderes públicos en el art. 9.3 CE y causa inseguridad jurídica.
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El derecho al cobro de la paga extraordinaria de diciembre empieza a generarse desde el día 1 enero de junio del ejercicio en curso hasta el día treinta de noviembre. Que dada la entrada vigor el día 15 de julio del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, (BOE de 14 de julio de '012), que suprime la paga extraordinaria de diciembre, no procede, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Constitución , la retroactividad de una disposición sancionadora, no favorable, o restrictiva de derechos, por tanto, los derechos a la percepción de la paga extraordinaria de diciembre generados entre los días 1 de junio de 2012 y 14 de julio de 2012, de obligado cumplimiento por parte de la Administración, debiendo ser abonados.
El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma por motivos de fondo (c) y excepción dos causas de inadmisibilidad [a) y b)] que podrían tener relieve a efectos de la cuestión de inconstitucionalidad que se plantea:
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Por supuesta falta de jurisdicción.
Considera el Abogado del Estado que el recurso no suscita cuestión alguna en relación con la legalidad de la actuación administrativa contra la que se dirige en forma inmediata [un acto de aplicación del RDL (nómina) y su confirmación en alzada] teniendo por objeto, exclusivamente, la solicitud, aunque sea mediata, del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 20/2012, lo que considera completamente ajeno al ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, delimitado por los artículos 1 y 2 de la Ley de este orden de Jurisdicción. La pretensión queda limitada a que esta Sala ejerza la facultad que le atribuye el artículo 163 de la CE , pero tal planteamiento no puede considerarse un derecho del recurrente ni legitimación de un particular para impugnar una norma con rango de ley ante el Tribunal Constitucional. Invoca en abono de esta tesis diversos Autos de esta Sala [con cita del Auto de la Sección Séptima de 25 de junio de 2010 (recurso ordinario 269/2010)] que inadmitieron los recursos interpuestos contra el RD-ley 8/2010 por la razón apuntada. Subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso al basarse exclusivamente en la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley que es la que ampara los actos administrativos recurridos.
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Perdida de objeto o subsidiaria inadmisión por falta de interés legitimo, al haberse planteado ya con anterioridad cuestión de inconstitucionalidad por los mismos motivos, por lo que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad carecería de objeto, y de ser anterior al planteamiento del recurso el actor carecería de legitimación, pues no obtendría más ventaja que la que se derivara de la admisión de las cuestiones ya planteadas.).
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En sus alegaciones de fondo se opone expresamente el Abogado del Estado (FJ 6º de su escrito de contestación) a que la medida de supresión de la paga extra incurre en irretroactividad prohibida , afecte a la seguridad jurídica y expropiación legislativa de derechos o vulnere la confianza legítima , con especial referencia al periodo previo a la entrada en vigor del RDL (1 de junio al 15 de julio de 2012). Razona que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988 , el derecho del funcionario a la paga nacería el primer día hábil de diciembre de 2012. Considera que la posible vulneración del artículo 9.3 CE conllevaría, dice, el planteamiento previo de la cuestión de inconstitucionalidad. Pero la inconstitucionalidad sería, en tal caso, inconstitucionalidad por omisión, por lo que tendría un alcance muy limitado, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 273/2005, de 27 de octubre ; 52/2006, de 16 de febrero y 120/2010, de 24 de noviembre .
Sin embargo sostiene que el derecho a percibir la paga no es una restricción de un derecho individual equiparable a la idea de sanción ni subsumible entre los derechos englobados en los artículos 14 a 29 CE ; tampoco resultaría afectado el artículo 35.1 CE , por lo que concluye que no es un derecho individual constitucionalmente protegido; la retroactividad no sería auténtica, propia o de grado máximo ; los funcionarios no tienen derechos adquiridos y sostiene que la seguridad jurídica se refiere a modificaciones retributivas de los funcionarios efectuadas por normas reglamentarias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1995 ), debiendo decaer por parecidas razones la invocación del principio de confianza legítima. En cualquier caso agota su razonamiento con el argumento de que, aún en la hipótesis de que hubiera una retroactividad de grado máximo concurren circunstancias excepcionales de interés público que lo justifican [ STC 176/2011, de 8 de noviembre (FJ 5)]; se trata de una medida de contención de los gastos de personal que tiene por objetivo contribuir a la estabilidad presupuestaria derivada de la CE ( artículo 135 y LO 2/2012 ) y de la Unión Europea.
No hay motivos, termina, para plantear cuestión de inconstitucionalidad.
Se señaló para votación y fallo del recurso, en la Sección Séptima de la Sala Tercera, la audiencia del día 9 de julio de 2014, acordándose en la misma fecha oír a las partes sobre el posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.
En virtud de lo acordado la Sala dictó Providencia de fecha 9 de julio de dos mil catorce del siguiente tenor: « De conformidad con lo establecido en el articulo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en relación con el 163 de la Constitución Española , procede, con suspensión del plazo para dictar sentencia oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días `puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional acerca de los artículos 2.1 , 2.2.1 Y 3.1 DEL Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el articulo 9.3 de la Constitución , en relación con el principio de seguridad jurídica del mismo precepto constitucional".
El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 15 de julio de 2014, efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente, reiterando los argumentos acerca de la constitucionalidad del Real Decreto Ley ya planteados en su contestación al recurso contencioso-administrativo y termino solicitando que no se planeara la cuestión por no existir dudas acerca de la constitucionalidad de los preceptos a que aludía la providencia antes citada.
El Fiscal formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 31 de julio de 2014 no se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Por escrito del Abogado del Estado que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 7 de noviembre de 2014, se pone en conocimiento de esta Sala que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015, en su disposición adicional décima , regula la recuperación de una parte de la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2012, en los siguientes términos:
"1.- Recuperación de la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2612 del sector público aprobar el abono de cantidades en concepto de recuperación de los importes efectivamente dejados de percibir como consecuencia de la supresión de la paga extra, así como de la paga adicional de complemento especifico o pagas equivalentes, correspondientes al mes de diciembre de 2012, por aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, con el alcance y límites establecidos en la presente disposición.
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Las cantidades que podrán abonarse por este concepto, sobre el importe dejado de percibir por cada empleado en aplicación del artículo 2 del Real Decreto- ley 20/2012 , serán las equivalentes a la parte proporcional correspondiente a 44 días de la paga extra, paga adicional de complemento especifico y pagas adicionales del mes de diciembre. En aquellos casos en los que no hubiera procedido el reconocimiento de la totalidad de la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012, los 44 días se reducirán proporcionalmente al cómputo de días que hubiera correspondido.
A los efectos previstos en el párrafo anterior, el cómputo de la parte de la paga extraordinaria y pagas adicionales que corresponde a los 44 días, o cifra inferior, se realizará, en el caso del personal funcionario o estatutario, conforme a las normas de función pública aplicables a cada Administración, o, en el caso de personal laboral, a las normas laborales y convencionales, vigentes en el momento en que se dejaron de percibir dichas pagas.
Las cantidades que se reconozcan por este concepto al personal a que se refiere el apartado 5 del artículo 2 del Real Decreto-Ley 20/2012 por no contemplarse en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o por percibir más de dos al año, serán las equivalentes a un 24,04 por ciento del importe dejado de percibir por aplicación del mencionado precepto.
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La aprobación por cada Administración Pública de las medidas previstas en este articulo estarán condicionadas al cumplimiento de los criterios y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Estabilidad Financiera.
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Las cuantías satisfechas por aplicación de lo establecido en esta disposición minorarán el alcance de las previsiones contenidas en el apartado 4 del Real Decreto-ley 20/2012."
Que por Auto de esta Sala de dos de abril de dos mil catorce se planteó por el pleno de esta Sala cuestión de inconstitucionalidad sobre el mismo objeto del presente recurso al Tribunal Constitucional, por lo que procede dejar sin efecto el señalamiento efectuado del presente recurso hasta tanto se resuelta la cuestión planteada, al objeto de evitar inútiles repeticiones.
En virtud de lo antes expuesto
Se deja sin efecto el señalamiento en su día efectuado para el día 9 de julio de 2014, y una vez se resuelva la cuestión planteada en el recurso 2/63/2013, desde cuenta, sin perjuicio de que las partes puedan plantear en su caso la carencia de objeto sobrevenida.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
