ATS, 17 de Diciembre de 2014
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| Número de Recurso | 759/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.
La Asociación Española de Cogeneración interpuso ante esta Sala el presente recurso contencioso-administrativo número 759/2014 contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. En dicho escrito solicitó por otrosí "la suspensión de la vigencia de la Disposición transitoria octava del RD 413/2014 (en lo sucesivo, 'D.T. 8ª'), o, subsidiariamente, suspenda su aplicación a aquellos operadores activos en el ámbito de la cogeneración".
Segundo.- Por auto de 30 de octubre de 2014 la Sala acordó:
"No ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por la Asociación Española de Cogeneración en el presente recurso número 759/2014, interpuesto contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto."
Tercero.- Contra dicho auto interpuso la Asociación Española de Cogeneración recurso de reposición con fecha 13 de noviembre de 2014 y suplicó a la Sala que "estime la medida cautelar y en consecuencia acuerde la suspensión temporal de la vigencia o, en su caso, la aplicación [sic] a los operadores de instalaciones de cogeneración existentes en España, de la Disposición transitoria octava del RD 413/2014 , con exención de costas causadas en este incidente cautelar".
Cuarto.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de reposición por escrito de 21 de noviembre de 2014 y suplicó a la Sala que "acuerde desestimar el recurso e imponer las costas del mismo a quien lo ha interpuesto de acuerdo con el criterio que marca el art. 139 de la LJ ".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La Asociación Española de Cogeneración (en lo sucesivo, ACOGEN) impugna en reposición el auto de esta Sala de 30 de octubre de 2014 mediante el que denegamos la solicitud de suspensión de la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 . Insiste, como ya lo hizo anteriormente, en que la ejecución de las previsiones contenidas en ella supondría perjuicios irreparables a los operadores activos en el ámbito de la cogeneración para la producción de energía eléctrica.
El recurso de reposición se articula mediante cinco motivos, en el primero de los cuales ACOGEN destaca la "irrelevancia del precedente referido al recurso 535/2014, por ausencia de conexión con la cogeneración y sus particularidades". Con él pretende desvirtuar la cita que contenía el auto de 30 de octubre de 2014 , en cuyo fundamento jurídico cuarto hacíamos referencia a los "autos resolutorios de los incidentes de suspensión de los recursos 428/2014, 432/2014, 535/2014 y de otros ulteriores".
El motivo no puede ser acogido pues la cita de los autos precedentes que contenía el de 30 de octubre pasado se hacía a los meros efectos de reiterar algunas consideraciones en ellos vertidas sobre las liquidaciones o "refacturaciones" derivadas de la Disposición transitoria octava. El hecho de que la sociedad recurrente en el recurso 535/2014 (único al que se refiere ACOGEN, de los tres citados en el auto de 30 de noviembre, para destacar que la actividad de la empresa allí recurrente era el tratamiento de residuos) tuviera unas características u otras es irrelevante a los efectos de reiterar la doctrina entonces expuesta, pues en el fundamento jurídico cuarto del auto de 30 de octubre de 2014 no se trataba tanto de analizar los eventuales perjuicios irreparables de unos u otros demandantes de la medida cautelar cuanto de precisar los órganos administrativos -y derivadamente jurisdiccionales- competentes para pronunciarse sobre las futuras liquidaciones.
Segundo.- Precisamente en relación con los procedimientos y procesos que se puedan seguir ante dichos órganos administrativos y judiciales alega ACOGEN en el motivo segundo que los cogeneradores se verán imposibilitados de "ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva en caso de tener que esperar varios años hasta poder impugnar singularmente las liquidaciones con la nueva retribución de su actividad, con efectos desde julio de 2013". Utiliza a estos efectos una doble línea argumental.
Aduce en primer lugar que la propia entidad, como asociación de empresas, no puede "impugnar liquidación alguna de la CNMC por no ser un operador privado con intereses económicos directamente afectados por ninguna liquidación concreta". El argumento, sin embargo, se vuelve en su contra pues con ello viene a reconocer que en cuanto tal asociación ningún perjuicio irreversible le causarían las refacturaciones, liquidables no a ella misma sino a los operadores singulares, lo que implica en su caso la ausencia del presupuesto básico de la medida cautelar.
Alega, en segundo lugar, que los actos de liquidación provisional o a cuenta emitidos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no son recurribles (según doctrina jurisprudencial consolidada) hasta que, para cada ejercicio, se transforman en liquidaciones definitivas, lo que puede suceder varios años después de la fecha de las provisionales.
La alegación, a diferencia de la anterior, sí tiene un mayor peso pero no desvirtúa, a nuestro juicio, lo que expusimos en el auto de 30 de octubre de 2014 . Y no lo hace porque ACOGEN presupone que será imposible obtener la suspensión cautelar de aquel grupo específico de liquidaciones provisionales en las que se proceda a la refacturación de las cantidades a las que alude la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , presupuesto que no hay por qué aceptar inexorablemente.
Se trata, en efecto, de las seis liquidaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, con las que se restablece el "equilibrio" entre las cantidades recibidas, con carácter de a cuenta, por las instalaciones de régimen especial y cogeneración conforme al régimen retributivo anterior, y las obligaciones de pago resultantes de aplicar la nueva metodología a la energía producida desde el 13 de julio de 2013 "hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo". Son, por lo tanto, unas liquidaciones singulares, que incorporan un determinado contenido de "cierre" o compensación cuya impugnabilidad, en el caso de que implique desembolsos por su destinatario -traducidos en los correspondientes requerimientos de ingresos en la cuenta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia-, podrá ser alegada ante los órganos liquidadores y, en su caso, revisores en sede jurisdiccional, a fin de que valoren su carácter de actos recurribles sólo en esta misma medida y adopten, si lo consideran justificado, las oportunas decisiones de suspender, previa prestación de caución o garantía, las cantidades correspondientes.
Tercero.- En el tercer motivo de impugnación ACOGEN trata de cuantificar "el perjuicio total causado por la aplicación de la D.T.8ª al sector de la cogeneración". Si antes había aportado lo que ella misma califica de una "estimación razonada" del impacto negativo, ahora "matiza" su afirmación trayendo a colación el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sobre los resultados de la liquidación provisional 7/14, que ACOGEN interpreta en un determinado sentido para ofrecer sus propias cifras. Había manifestado en la pieza de medidas cautelares que el deber de restituir implicaba, para el conjunto de las plantas de cogeneración, la devolución de 275 millones de euros, y ahora eleva esa cifra a 328 millones.
La diferencia cuantitativa así expuesta no altera, sin embargo, las razones que expusimos en el auto para denegar la medida de suspensión generalizada de todas y cada una de las reliquidaciones con obligación de reintegro en el sector de la cogeneración, que es en definitiva lo que pretende ACOGEN. Ello implicaría, según ya afirmamos, tanto como dispensar a los destinatarios de dicho sector de la obligación precisa y directa que nace del Real Decreto-ley 9/2013. Cosa diferente es, como también afirmamos, que se adopten medidas cautelares de suspensión de algunas de las liquidaciones singulares que a aquellos operadores les puedan ser giradas, como es habitual en los procesos contencioso-administrativos y conforme a la situación de cada uno de ellos.
Cuarto.- En el último motivo de impugnación dirigido contra el fondo de la denegación (esto es, dejando al margen la cuestión relativa a la imposición de costas) ACOGEN reitera las alegaciones que ya avanzó respecto de la apariencia de buen derecho de sus tesis impugnatorias de fondo frente al Real Decreto 413/2014 y a la Orden recurrida. Pero, sin embargo, no ofrece argumentos suficientes para fundar, ni siquiera a primera vista, que la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 -esto es, la única norma cuya suspensión interesa- "represente una implementación incorrecta y contraria a lo previsto por el propio RDL 9/2013 y la Ley 14/2013".
Las alegaciones sobre la "igualdad real de oportunidades para competir en el mercado de producción eléctrica" o sobre la "garantía de una rentabilidad razonable a sus operaciones", y las que apelan a los principios generales de "seguridad jurídica, irretroactividad de normas desfavorables para los administrados, o confianza legítima, entre otros", no bastan para presentar una argumentación sólida que ponga de relieve, prima facie , la nulidad de la específica Disposición transitoria cuya suspensión se pide. Y siendo cierto que este Tribunal "tiene plena potestad para declarar nulas e inaplicables las normas reglamentarias impugnadas por esta parte"; para "plantear la pertinente cuestión de constitucionalidad en caso de considerar que las normas de rango legal que viene a desarrollar el RD 413/2014 contienen elementos que pudieran enfrentarse a nuestro ordenamiento jurídico constitucional"; y para "aplicar directamente el derecho europeo, invalidando normas al mismo, o en su caso plantear la oportuna cuestión al Tribunal de Justicia europeo sobre la compatibilidad de normas como la D.T. 8ª del RD 413/2014 con la normativa comunitaria" (expresiones todas que contiene el recurso de reposición), lo cierto es que en esta inicial fase del proceso ninguna de dichas medidas es pertinente.
En suma, debemos reiterar lo ya decidido en el auto de 30 de octubre de 2014 pues ninguno de los motivos de impugnación de ACOGEN desvirtúa cuanto en él se expuso.
Quinto.- Es asimismo rechazable la parte del recurso de reposición en que ACOGEN combate la condena al pago de las costas, condena que le fue impuesta en el auto de 30 de octubre de 2014 por aplicación del criterio objetivo de vencimiento regulado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que la Sala hubiera apreciado la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que permitieran su no imposición.
Las afirmaciones contenidas sobre este extremo en el recurso de reposición atienden, más que a la presencia o ausencia de aquellas "serias dudas", a la "complejidad" del asunto. Pero esta última circunstancia, común a este y otros litigios sobre la misma materia, no basta por sí sola para excluir la, en principio, preceptiva condena en costas a la parte que en única instancia hubiera promovido recursos o incidentes y haya visto rechazadas todas sus pretensiones, como sucede en el presente supuesto.
Este mismo criterio legal obliga a imponer a ACOGEN las costas del recurso de reposición, hasta un limite máximo, por todos los conceptos, de 1.000 euros.
No ha lugar al recurso de reposición interpuesto por la Asociación Española de Cogeneración contra el auto de 30 de octubre de 2014, recaído en el presente recurso número 759/2014 . Con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
-
AAN 3/2018, 13 de Diciembre de 2017
...y, además, en cualquier caso ya goza de ese carácter definitivo que se niega por el Abogado del Estado. TERCERO El Tribunal Supremo, en auto de 17 de diciembre de 2014, se pronunció al respecto admitiendo su carácter recurrible en vía jurisdiccional por cuanto que, en el aspecto contemplado......
-
AAN 26/2017, 2 de Febrero de 2017
...que se dictaron las disposiciones de desarrollo para la facturación con arreglo a dicho nuevo sistema. TERCERO - El Tribunal Supremo, en auto de 17 de diciembre de 2014, se pronunció al respecto admitiendo su carácter recurrible en vía jurisdiccional por cuanto que, en el aspecto contemplad......