ATS, 4 de Diciembre de 2014

PRIMERO .- Por la abogada de la Generalidad de Cataluña se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 28 de enero de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección Tercera-, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 2/09 , sobre urbanismo. Se han personado como partes recurridas la procuradora Doña Beatriz Verdasco Cediel, en nombre y representación del Ayuntamiento de Palafrugell y el procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, en nombre y representación de Doña María Rosario , Doña Evangelina y Don Ángel Jesús .

SEGUNDO .- Por Providencia de 15 de septiembre de 2014, se acordó conceder a las partes personadas un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso:

- En relación con los motivos PRIMERO y SEGUNDO por su carencia manifiesta de fundamento al plantearse en realidad la valoración de la prueba, cuestión generalmente excluida del recurso de casación ( art 93.2.d)LJCA .

- En relación al motivo TERCERO, invocado al amparo del art, 88.1.a)de la Ley Jurisdiccional , por su manifiesta falta de fundamento, pues la denuncia que realiza, en su caso, ha de invocarse sustentada en el apartado d) del referido precepto de la Ley Jurisdiccional( art.93.2.d)LJCA ).

-En relación al motivo CUARTO por ser cuestión nueva no planteada en la instancia y por su falta de fundamento al no razonarse suficientemente esa vulneración aportada terminos de comparación adecuados y justificando de manera suficiente el tratamiento discriminatorio que se denuncia.

-De las alegadas por el procurador D.ADOLFO MORALES HERNADEZ-SAN JUAN, en su escrito de personación como parte recurrida, del que se dará traslado a las demás partes.

Trámite que ha sido evacuado por el letrado de la Generalidad de Cataluña y por el procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, según figura en diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La Sentencia impugnada estima en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación Doña María Rosario , Doña Evangelina y Don Ángel Jesús , contra acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona de 19 diciembre 2007, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan especial de protección e intervención en el patrimonio histórico en el término municipal de Palafrugell, y contra la expresada Revisión del Plan especial de protección e intervención en el patrimonio histórico en el término municipal de Palafrugell; acuerdo y Revisión del Plan Especial que declaró nulos de pleno derecho únicamente en cuanto asignan el edificio ubicado en DIRECCION000 nº NUM000 esquina con DIRECCION001 en la que tiene el nº NUM001 , el Nivel de protección 2. La sentencia también ordena que en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la firmeza de esta Sentencia, la Administración competente deberá promover y practicar las actuaciones necesarias para asignar al indicado edificio el Nivel de protección que proceda, que no podrá ser ni el Nivel de protección 1 ni 2. Desestima las demás pretensiones de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO .- En el presente asunto abogada de la Generalidad de Cataluña articula los siguientes motivos:

"PRIMERO: Infracción de les normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia directamente aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate, motivo que recoge la letra d) del articulo 88.1 de la LJCA , por no haber valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, alterar los principios y reglas que rigen la carga de la prueba y derivarse de esta actuación una errónea determinación del ámbito de discrecionalidad de la Administración (24 CE, 1214 CC, 217 y 348 LEC y jurisprudencia directamente aplicable).

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MOTIVO SEGUNDO: Infracción de les normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia directamente aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate, motivo que recoge la letra d) del articulo 88.1 de la LJCA , por haber vulnerado el articulo 46 de la Constitución , que establece la obligación de todos los poderes públicos de garantizar la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico.

De hecho, este motivo es continuación del anterior, en el sentido de que, una vez acreditado que de la pericial judicial no resulta conforme a derecho la pretensión de la parte recurrente de suprimir la protección del edificio otorgado por el Plan Especial, la Sentencia impugnada también ha conculcado el referido precepto legal que le obligaba a garantizar su conservación.

MOTIVO TERCERO: Abuso por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, motivo que recoge la letra a) del articulo 88.1 de la LJCA , en la medida que la Sentencia asume funciones que no son jurisdiccionales sino que corresponden a la Administración (106.1 de la CE, 8 de la LOPJ y 71.2 de la LJCA) .

Una vez acreditado que la Administración no ha incurrido en error, falta de racionalidad, olvido de los intereses generales o desviación de poder al proteger el edificio objecto de recurso en la forma en que lo ha hecho, el Tribunal no puede otorgarse funciones planificadores que no le corresponden y obligar a la Administración a modificar los niveles de protección del Plan Especial aprobados en su momento.

MOTIVO CUARTO: infracción de les normas del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia directamente aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate, motivo que recoge la letra d) del articulo 88.1 de la LJCA , por haber vulnerado el articulo 14 de la Constitución .

Por último, se alega vulneración del principio de igualdad. La Sentencia infringe este principio porque mantiene el edificio dentro del Conjunto Arquitectónico C- 20 de Calella de Palafrugelt. Los edificios de este conjunto tienen todos ellos el mismo nivel de protección 2. La Sentencia al permitir una modificación de este nivel de protección general sin excluir la finca del conjunto al que pertenece esta efectuando una manifiesta dispensa de singularitat prohibida por el ordenamiento jurídico que infringe el articulo 14 de la Constitución "

TERCERO .- Los motivos primero y segundo deben ser inadmitidos. Sostiene el recurrente que la sentencia, "en la valoración de la prueba, se ha dado mayor credibilidad y relevancia al informe técnico aportado con la demanda que a la pericial judicia".

Pues bien, el motivo así planteado carece manifiestamente de fundamento, por improsperabilidad de la pretensión, ya que el examen del motivo pone de relieve que, al socaire de las infracciones normativas alegadas, lo que se pretende es que esta Sala haga una nueva valoración de la prueba, cuando el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, debiendo recordarse que, según una constante y reiterada jurisprudencia que excusa toda cita, en sede de casación no es posible cuestionar las valoraciones de naturaleza fáctica que se efectúan en la instancia, como la declaración de hechos probados o las apreciaciones sobre hechos en general, que resultan intangibles, salvo circunstancias excepcionales que no concurren aquí. De igual modo, " la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba se encuentra absolutamente limitada en el ámbito casacional. Nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba ante el mero alegato de la discrepancia valorativa efectuada por el recurrente ", siendo también doctrina de esta Sala (STS de 18 de diciembre de 2009 -RC 809/2009 -) que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos, tasados, que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo , concretando la STS de 4 de junio de 2012 (RC 209/2010 ) que la posibilidad de realizar dicha revisión "sólo puede plantearse en casación en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia y que no incluye la sola discrepancia en el resultado valorativo de la prueba de distintos Tribunales . ( ATS de 13 de septiembre de 2012, RC1085/2012 , con cita en la STS de 19 de diciembre de 2011 ).

En definitiva, debe denunciarse que la valoración de la prueba por la Sala sentenciadora sea irracional, ilógica o arbitraria, si bien, en tal caso, la irracionalidad o arbitrariedad debe ser patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido, como se razona en la STS de 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008 ):

« Sentado esto, lo que en el fondo nos pide la parte recurrente es que ahora en casación revisemos la valoración que hizo la Sala de los datos y pruebas puestos a su disposición en el curso del debate procesal, y demos mayor valor a la prueba pericial que dicha parte aportó, pero se trata de un planteamiento estéril, ya que la jurisprudencia ha recordado, una y otra vez, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Es verdad que esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran, cabalmente, los casos en que se denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, o se aduce que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles. Ahora bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido; y en este caso ni apreciamos ninguna infracción de las reglas sobre la carga de la prueba ni la conclusión alcanzada por el Tribunal puede considerarse en modo alguno manifiestamente arbitraria, irracional o ilógica, sino, al contrario, lógica y razonable.›

Procede, pues, la inadmisión del motivo primero del recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93.2.d) en relación con el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , dada su manifiesta carencia de fundamento. Sin que obsten a la anterior conclusión las alegaciones formuladas por la recurrente en el trámite de audiencia conferido a las partes, en las que señala que se ha infringido el principio de la carga de la prueba y que es doctrina del Tribunal Supremo -sin cita de sentencia alguna- que ha de concederse un mayor margen de credibilidad a un prueba pericial contradictoria. Las razones invocadas tienen que ver con aspectos de la actividad jurisdiccional, girando el citado motivo en torno al criterio seguido por la Sala de instancia respecto de la valoración de los hechos y pruebas, en cuyo tercer fundamento de derecho de la sentencia, tras contrasta con detalle en el fundamento anterior todas las pruebas periciales, "A).- El dictamen pericial forense practicado (Dr. arquitecto Sr. Victorio ../.. B).- Según el dictamen emitido por el arquitecto Sr. Benito " decide que " A la vista de la prueba practicada y, en particular, de las periciales examinadas en el fundamento de derecho anterior, se estima probado que la asignación al edificio de autos del nivel de protección 2 (y lógicamente también el nivel de protección 1), está incursa en irracionalidad urbanística, por cuanto su régimen jurídico exige el mantenimiento de obras incompatibles con el tipo, uso y función del edificio."

La inadmisión del primer motivo comporta la inadmisión del segundo, dado los términos en los que se formula " este motivo es continuación del anterior."

CUARTO .- En relación con el motivo tercero carece manifiestamente de fundamento, porque las cuestiones que en él se suscitan nada tienen que ver con el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción a que se refiere el apartado a) del artículo 88.1 LJCA , al que el motivo pretende acogerse, pues la denuncia que realiza, en su caso, ha de invocarse sustentada en el apartado d) del referido precepto de la Ley Jurisdiccional.

La jurisprudencia constante (recogida, a título de muestra, en reciente sentencia de 15 de noviembre de 2013, recurso de casación nº 6323/2010 ) ha dicho que el motivo de casación del artículo 88.1.a) LJCA no puede ser invocado por el mero hecho de que se considere que se ha ejercitado mal la potestad jurisdiccional, sino que queda reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, lo que alude exclusivamente a los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado. Tal cosa no ocurre en el presente caso pues la aquí recurrida es una sentencia dictada en el normal ejercicio de la jurisdicción y dentro del ámbito de atribuciones que son propias del orden contencioso-administrativo.

No obstan las alegaciones de la Generalitat de Cataluña formuladas en el trámite de audiencia, en las que trata de justificar la procedencia de este cauce casacional alegando que en este tercer motivo se denuncia que la Sala ha asumido funciones que son propias y exclusivas de la Administración, pues como bien dice, y al efecto cita el auto de 16 de noviembre de 2012 por el que admitimos el recurso de casación 944/2012, - recurso en el que se ha dictado reciente decreto de 31 de octubre de 2014 teniendo por desistida a la Generalitat de Cataluña-, es desde luego cierto que la jurisprudencia ha reconocido que cabe incardinar en este motivo de casación los casos en que una sentencia incluye determinaciones sobre planeamiento urbanístico que inciden en los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento que sólo corresponden a la Administración urbanística actuante, con la consiguiente vulneración del artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción . Empero, una vez establecida por la Sala de instancia la procedencia de declarar nula la expresada Revisión del Plan especial de protección e intervención en el patrimonio histórico en el término municipal de Palafrugell, por el nivel de protección del edificio, la ulterior determinación del nivel de protección que habrá de sustituir a la que se anula es discrecional, y, por tanto, hace bien la sentencia al remitir esta decisión a la Administración, a los efectos, como dice el fallo de la sentencia de " practicar las actuaciones necesarias para asignar al indicado edificio el Nivel de protección que proceda, que no podrá ser ni el Nivel de protección 1 ni 2 " de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Por tanto la decisión del nivel de protección no debe hacerla el órgano jurisdiccional, pues es una determinación discrecional de la Administración urbanística, aunque, claro es, habrá de producirse de forma motivada y con sujeción a un ulterior control jurisdiccional en caso de que resulte cuestionada.

Por tanto, este motivo tercero es inadmisible, por su manifiesta falta de fundamento l ( art.93.2.d)LJCA ).

QUINTO .- El cuarto, último motivo, también debe correr la misma suerte que los anteriores.

Cuando se alega la infracción del principio de igualdad, debe razonarse suficientemente esa vulneración, aportando términos de comparación adecuados y justificando de manera suficiente el tratamiento discriminatorio que se denuncia. Y eso es precisamente lo que falta por completo en el caso aquí examinado pues no identifica cuales son los edificios de este conjunto que " tienen todos ellos el mismo nivel de protección".

En efecto, el recurrente no desarrolla la menor actividad para acreditar que la modificación del planeamiento urbanístico discutida haya establecido una ordenación arbitraria y discriminatoria en referencia a situaciones de hecho susceptibles de comparación desde la perspectiva del principio de igualdad, y sin responder a una finalidad de interés público justificada.

Tampoco podemos acoger las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia en las que, si bien demuestra que no es cuestión nueva, las afirmaciones del recurrente, referidas a situaciones fácticas distintas, se agotan en su enunciado, ya que según constante jurisprudencia, para que pueda ser apreciada la existencia de discriminación contraria al principio constitucional de igualdad sería imprescindible que existiera, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar «validez del término de comparación», esto es, que las situaciones contempladas sean sustancialmente iguales, por cuya razón tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que, caso de alegarse la infracción del artículo 14 de la Constitución , es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que han recibido trato diferente, sin causa objetiva y razonable o por concurrir factores diferenciales pudiera derivarse una justificación en la desigualdad de trato - SSTC núms. 46/1986 , 162/1985 entre otras ( STS de 10.3.1999 ), situación que, como se ha visto, no concurre en el caso de autos.

La inadmisión de todos los motivos del recurso de casación, hace innecesario que nos pronunciemos sobre las causas de inadmisión opuestas por la parte recurrida en su escrito de personación.

SEXTO .- Al ser inadmisible el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la LRJCA , fija en 1.000 euros la cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida, D. Adolfo Morales Hernández- Sanjuán, en nombre y representación de Doña María Rosario , Doña Evangelina y Don Ángel Jesús , por todos los conceptos, y sin que haya devengado cantidad alguna el Ayuntamiento de Palafrugell por no haber realizado alegaciones sobre la causa de inadmisión puesta de manifiesto a las partes.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la abogada de la Generalidad de Cataluña contra la Sentencia de 28 de enero de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -Sección Tercera-, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 2/09 ; resolución que se declara firme; con imposición de costas en los términos expresados en el último razonamiento jurídico.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados