ATS 2049/2014, 18 de Diciembre de 2014

Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 7/2012, tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Gavá como procedimiento abreviado nº 75/12, en la que se condenaba a Rosendo como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, prohibición de aproximarse a Jacinta , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 m. durante 2 años así como al pago de una séptima parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Asi mismo se le absolvió de los delitos de detención ilegal, de amenazas, de malos tratos y de maltrato habitual de los que fue acusado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Gómez Hernández, actuando en representación de Rosendo , con base en un motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Díaz Cañizares, actuando en representación de Jacinta , quien ejerce la acusación particular, con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, todas ellas solicitaron la inadmisión de los recursos planteados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

El motivo formalizado por este recurrente denuncia infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", aduciendo la parte recurrente que no han quedado acreditados los hechos por los que se condena al acusado ya que la decisión de la Audiencia se basó en testimonios meramente referenciales e impugnando la validez probatoria de la declaración de la víctima en fase de instrucción por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le habría causado indefensión. Subsidiariamente, solicita la casación de la sentencia recurrida y la condena por una falta de lesiones con la imposición de la pena establecida en el límite inferior del tipo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 593/2013 y 383/2014 ). Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).

3. Relatan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que el acusado mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de fecha 12 de agosto de 2009 por un delito del artículo 153 del Código Penal , fue pareja sentimental de Jacinta desde enero de 2011, con convivencia desde agosto de dicho año, hasta el día 16 de marzo de 2012, en el que, cuando ambos se encontraban en el domicilio común, sito en la localidad de Castelldefels, tuvieron una discusión, en el curso de la cual el acusado dio varias patadas, agarró del cuello y del cabello y golpeó en el ojo izquierdo a Jacinta . Como consecuencia de dicha agresión, Jacinta resultó con lesiones consistentes en erosiones en ambos lados del cuello, herida inciso-contusa en párpado inferior que no precisó de sutura y erosión en cara lateral de la nariz, lesiones de las que curó, tras la primera asistencia médica, en quince días, todos ellos sin impedimento para sus ocupaciones habituales. No quedó probado que el acusado, desde octubre de 2011, impidiera a Jacinta salir del domicilio donde residían ni que un día no determinado del mes de diciembre, le dijera, portando una pistola, que la iba a matar, así como tampoco que el día 1 de enero de 2012 el acusado pegase a Jacinta una paliza que le imposibilitara varios días para andar ni, en definitiva, que durante su convivencia en el domicilio de Castelldefels, al que se trasladaron en septiembre de 2011, la sometiera a maltratos físicos, amenazas o vejaciones o restringiera en modo alguno su libertad de obrar.

En los razonamientos jurídicos 2º y 3º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción respecto a la autoría por el acusado de los hechos ocurridos el 16 de marzo de 2012:

i. La declaración testifical de la víctima en fase de instrucción, introducida en el plenario por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido expulsada del territorio nacional por carecer de autorización para residir en España e ignorarse su actual paradero.

ii. La declaración testifical del agente de la Policía Local de Castelldefels con número profesional NUM000 , quien manifestó que cuando se personó en el lugar de los hechos y auxilió a la víctima pudo observar que presentaba una lesión en el ojo, lesión que, por sus características, era reciente. Asimismo refirió que cuando vio a la pareja por la calle, el acusado sujetaba a Jacinta con sus brazos por la espalda y aquélla intentaba desasirse braceando, mientras requería a gritos el auxilio de la policía así como que se hubo de utilizar la fuerza para detener al hoy recurrente.

iii. La pericial médico-forense acreditativa de las lesiones que presentaba la víctima.

iv. La manifestación exculpatoria del acusado.

Con base en los mismos, el Tribunal de instancia otorga credibilidad al testimonio de la víctima debido, por una parte, a la ausencia de motivos espurios que pudiesen viciar su testimonio, máxime cuando el propio acusado manifestó en el plenario que las relaciones de la pareja eran buenas; por otra, a la identidad en el contenido de las declaraciones de la víctima en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción y, finalmente, por venir corroborada por el testimonio del agente policial antedicho y por las características de las lesiones que presentaba, cuya etiología se corresponde con el origen de su causación descrito por la víctima. A su vez, niega verosimilitud a las manifestaciones exculpatorias del acusado por carecer de fundamento y apoyo probatorio alguno. Finalmente se constata que el letrado del imputado estuvo presente durante la declaración de la víctima en fase de instrucción, por lo que tuvo posibilidad de interrogarla, quedando suficientemente atendidas las garantías propias del principio de contradicción, y que el Tribunal de instancia hizo un uso legítimo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el ignorado paradero de aquélla, expulsada del territorio nacional. Procediendo recordar que la indefensión no basta con alegarla, sino que es necesario que quede acreditada, con expresa indicación de cuál haya sido el menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa que hubiera sufrido el acusado, lo que aquí no ocurre.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia denunciada. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ) y ajustándose a Derecho la calificación jurídica realizada al resultar acreditados los elementos del delito por el que se le condena.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jacinta

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los 3 motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden respecto al fondo de las alegaciones allí contenidas.

1. Se impugna en síntesis la conclusión de la Audiencia relativa a la falta de acreditación de los hechos y, por ende, de los que se formuló acusación y que no se estimaron probados por la Audiencia, acordándose por tanto la absolución de los mismos, sosteniendo la parte recurrente que la declaración de la víctima debió ser considerada suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria por los mismos.

2. De la lectura de los motivos del recurso se infiere que pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la ausencia de prueba de la comisión por el acusado de los hechos. A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia, con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación respecto a Rosendo y conseguir así en esta instancia un fallo condenatorio.

Pues bien, lo primero que procede advertir es que al hallarnos ante una sentencia absolutoria, y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oído tampoco el acusado, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.

La parte recurrente pretende que se declaren probados "ex novo" en esta instancia los hechos que se atribuyen al acusado, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar "ex novo" o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 ), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

De igual manera la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en la, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 881/2013 , por citar de las más recientes, con mención de numerosos precedentes), se ha considerado que no procede la condena "ex novo" en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos de los delitos de que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que "La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley". Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que la parte tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos ( SSTC 390/2003 y 1532/2004 ; SSTS 1115/2009 y 2133/2010 ).

Partiendo de dichas premisas, se observa que en los razonamientos jurídicos 2º y 3º de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada, efectuando las siguientes valoraciones a la hora de explicar las razones por las que considera que no ha resultado suficientemente acreditada la autoría de parte de los hechos por los que se planteó acusación contra el acusado, concretamente porque sólo se contaba al respecto con las versiones contradictorias de acusado y denunciante, e, incluso, en algunos casos, con datos que restaban credibilidad a las manifestaciones de Jacinta .

Así pues, en cuanto al encierro en el domicilio familiar, que, según Jacinta consistía en que el acusado cerraba con llave la puerta de entrada de la vivienda cuando él salía, sin que ella pudiera abrir desde el interior porque la cerradura estaba inutilizada al haber roto el acusado una llave en la parte interior, dicha afirmación no resulta corroborada por el agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional NUM001 , quien sostuvo que cuando acudieron al domicilio de la pareja, para comprobar por orden judicial este extremo, no observaron ningún daño en la puerta ni en la cerradura, tampoco ningún tipo de forzamiento aparente de la cerradura. A mayor abundamiento, afirma la Audiencia que la descripción de la vivienda que facilitó el citado agente hace difícil creer que Jacinta , en el caso de haber estado encerrada en ella durante el largo periodo que señala, no pudiera haber pedido auxilio a terceras personas, pues el piso estaba en la primera planta del edificio y era exterior, dando las ventanas a un parque público, sin que la justificación que sobre este punto aportó la testigo fuese tampoco corroborada.

En lo atinente a la supuesta amenaza de muerte efectuada por el acusado empuñando una pistola, indica el Tribunal de instancia que en el juicio oral no se practicó otra prueba que la reproducción de la declaración sumarial de la denunciante, puesto que el acusado no fue preguntado sobre este extremo ni tampoco se interrogó al agente de Policía Autonómica de Cataluña compareciente sobre el posible hallazgo de una pistola en la vivienda de la pareja; que, además, al aparecer, se encontró en el interior del armario empotrado de la habitación de matrimonio dentro de un bolso de Jacinta , por lo que el arma, razona la Audiencia, podría haber estado a disposición tanto del acusado como de la denunciante.

Respecto a la agresión que supuestamente infligió el acusado a Jacinta el día 1 de enero de 2012, ataque que, según sostiene aquélla, le dejó sin poder ni andar, considera extraño el Tribunal de instancia que, habiéndose marchado del domicilio el día 3 de enero, no acudiera al médico para ser atendida de lesiones tan graves, restando asimismo credibilidad a su versión que cuando, según ella, fue liberada de su encierro el día 16 de marzo de 2012, no presentase secuelas objetivas de dicha agresión o de las demás que dijo haber recibido y que refiere, sin concretar fechas, la acusación particular en su escrito de acusación, salvo una referencia subjetiva y no constatable de dolor en la rodilla izquierda.

En lo que se refiere a los hechos ocurridos el día 18 de enero de 2012 en el lugar de trabajo de Jacinta , si bien el acusado reconoció el encuentro, así como el testigo Saturnino ., ninguno de ellos manifestó que el acusado amenazara de muerte a Jacinta o la agarrara por la "pechera" y la intentara sacar por una ventana del local donde trabajaba.

Finalmente, de lo expuesto infiere la Audiencia la ausencia de prueba de la comisión por el acusado de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal .

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, como hemos dicho, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de pruebas personales sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión de la prueba que el recurrente, acusación particular, en realidad plantea con base en la vía procesal elegida para formalizar su queja, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa, ajustándose la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, no cabiendo en modo alguno ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se deriva del contenido de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: