ATS 1999/2014, 4 de Diciembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 93/2012, dimanante de Diligencias Previas 6011/2009 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2014 , en la que se absolvió "a Marí Juana y Diego , de la acusación deducida contra los mismos, formulada en la presente causa por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por DSINCO PARAFARMACIA S.L., Marí Juana y Diego , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld y Dª. María Luisa Bermejo García.

La recurrente DSINCO PARAFARMACIA S.L., menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba, y 3) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

Los recurrentes Marí Juana y Diego , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción de ley; 2) al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

La recurrente DSINCO PARAFARMACIA S.L., se opuso al recurso presentado por Marí Juana y Diego .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Se formaliza por la representación procesal de la acusación particular el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El segundo motivo de recurso denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

1. La recurrente en el desarrollo del primer motivo expone su análisis sobre la prueba, reseñando los distintos elementos de prueba; manifestaciones de la acusada, interrogatorio de testigos, pericias contables y documental; añadiendo el análisis sobre la suficiencia de tal prueba, sobre la razonabilidad y motivación de la resolución, de los indicios y su valoración en sentencia. Todo ello muestra la vulneración de la tutela judicial efectiva, en tanto que el razonamiento de la sentencia respecto a la supuesta existencia de una mala organización o desorden, tanto en cuanto a la llevanza de la contabilidad como en el almacén, sirve de justificación a las transferencias indebidas realizadas por la acusada a favor de Jaypefarma, y el descarte que se hace en la sentencia del testimonio de los trabajadores oculta un silogismo arbitrario e irracional del que se deriva el fallo absolutorio de la sentencia.

   En el segundo motivo, se invocan como documentos acreditativos del error, el informe pericial de 13-5-09, con sus anexos, especialmente la escritura de reconocimiento de deuda y los extractos bancarios; una nota con los principales datos mercantiles de Jaypefarma, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia confirmando la anterior. Del informe pericial aducido se extraen -por sí mismo, o en relación con los documentos, con la pericial contradictoria o con la testifical- extremos diversos; de la nota se concluye la condición de la acusada de administradora única de Jaypefarma, de las sentencias se extrae que la acusada transfirió indebida e irregularmente la cantidad de 58.731,16 euros procedentes de Dsinco a favor de Jaypefarma; en total la recurrente aduce diez extremos acreditados, que deben consignarse en el factum.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende. Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS 1-4-04 ).

   No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

   Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E .

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

   Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

3. Los hechos probados de la sentencia que se recurre narran que la acusada trabajó desde el 11-01-00 para la empresa AREAFAR S.L. como jefa de administración, y el 23-07-07, fue nombrada Administradora Única de DSINCO PARAFARMACIA S.L., empresa que pertenecía al mismo grupo que Areafar y se dedicada a la distribución de productos parafarmacéuticos; y el 2-06-08 fue nombrada Administradora Única de Areafar permaneciendo en ambos cargos hasta el 2-03-09, fecha en que fue cesada de los mismos y pasó a trabajar como Directora Comercial por cuenta de Dsinco S.L. hasta el 20-03-09, día en que fue despedida de ambas sociedades. Durante el tiempo en que fue administradora de Dsinco S.L. se encargaba de supervisar la contabilidad de la empresa, las finanzas y la tesorería y tenía firma electrónica en Dsinco S.L y poder para hacer transferencias.

   Durante este tiempo en que la acusada fue administradora de Dsinco S.L. también era socia conjuntamente con su marido y con otra persona ya fallecida, de la empresa JAYPEFARMA S.L. dedicada a la venta de productos de parafarmacia al consumidor final. Jaypefarma S.L. entabló desde el momento de su creación relaciones comerciales con Dsinco S.L. no solo como cliente sino también como proveedora, ya que a Dsinco S.L. le compensaba económicamente comprar productos a parafarmacias entre ellas a Jaypefarma S.L. en lugar de hacerlo directamente a laboratorios, al aprovechar así las ventajas que algunos laboratorios le ofrecían a las parafarmacias cuando éstas le comprobaban directamente; ventajas que no ofrecían a los distribuidores como Dsinco S.L.

   En el momento en que la acusada fue cesada como administradora única de Dsinco S.L., marzo de 2009, existía una deuda de Jaypefarma S.L. a favor de Dsinco Parafarmacia S.L., deuda expresamente reconocida por Jaypefarma S. L. en escritura pública de 3-03-09, en la que los administradores de dicha entidad reconocieron la existencia de una deuda e hicieron constar que tal deuda era fruto de las relaciones comerciales y de la gestión de la administradora de Dsinco S.L. y que el importe de la misma estaba sin determinar pero oscilaba entre los 35.000 euros y los 70.000 euros.

   No ha quedado acreditado con la debida fehaciencia el importe exacto de la deuda ni si el origen de la misma es un desvío de fondos de Dsinco S.L. efectuado por la acusada a Jaypefarma S.L. en perjuicio de Dsinco S.L. y sin causa comercial que lo justifique, o bien una mala contabilidad de las relaciones comerciales entre ambas entidades, ya que Dsinco S.L. no era solo proveedora de productos a Jaypefarma S.L. sino también cliente y recibía productos de tal entidad. Una vez detectado en Dsinco S.L. el descuadre de la contabilidad entre ambas empresas la acusada aportó a Dsinco Parafarmacia S.L. facturas fechadas el 23-02-09, por importe de 27.748,58 euros para justificar la entrega de mercancía a Dsinco por Jaypefarma; por ejemplo, una factura similar a otra fechada el 30-10-06, y otra, por importe de 2202,08 euros, similar a otra factura fechada el 30-09-08. No consta probado que tales facturas fechadas el 23-02-09 presentadas por la acusada no respondieron a la entrega de mercancía ni que simplemente fueran copias de otras que ya hubieran sido abonadas por Dsinco a Jaypefarma S.L.

   El despido de la acusada por parte de Dsinco S.L fue declarado procedente por sentencia del Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona el 22-01-10 , en cuyo hecho probado décimo se recoge textualmente que la acusada ha transferido indebida e irregularmente la cantidad de 58.731,16 euros procedentes de Dsinco Parafarmacia S.L. a Jaypefarma S.L

   Ninguno de los documentos puede acreditar la comisión del delito que la sentencia no aprecia, siendo vana la pretensión del recurso de revisar la valoración probatoria del Tribunal de instancia por la vía del art. 849.2 de la LECrim . En efecto, la recurrente pretende que, a la vista de diversos documentos, entre los cuales se cita una prueba pericial con anexos documentales y dos sentencias recaídas en procedimientos de la jurisdicción social, el Tribunal ha cometido el error en la valoración probatoria, dado que la acusada se vino dedicando a simular operaciones comerciales entre Dsinco y Jaypefarma, tratando luego de encubrir con artificiosas maniobras contables las salidas de dinero de la primera a la segunda, sirviendo el acusado de colaborador de la mecánica fraudulenta.

   Pero el Tribunal sentenciador ha valorado los documentos que cita el motivo, junto al resto de la prueba practicada; frente a las declaraciones exculpatorias de los acusados la sentencia expone varias declaraciones testificales que ofrecen una versión distinta, y analiza pormenorizadamente las explicaciones de los peritos que elaboraron los informes contradictorios. Y tras esa minuciosa exposición, resume el Tribunal la cuestión diciendo que la prueba pericial no da una respuesta clara a cuánto debe Jaypefarma a Dsinco y cuál es la causa de tal deuda, y tal respuesta tampoco se encuentra en las declaraciones testificales vertidas en juicio, a pesar del gran número de testigos que declararon. Añadiendo que lo único que reflejan las testificales es que la acusada efectivamente era la persona que manejaba con total libertad la administración de Dsinco S.L. (ya que no solo lo declaran los responsables y trabajadores de Dsinco, cuyo testimonio por razones obvias hay que tomarlo con cautela, sino los dos trabajadores de las entidades bancarias que comparecieron al plenario), y que Dsinco S.L. y Jaypefarma S.L. tenían relaciones comerciales recíprocas, ambas eran comerciales y proveedores (a pesar de que se observó en los administradores y dueños de la empresa una tendencia a minimizar la importancia de Jaypefarma en el volumen de negocio de Dsinco como proveedora, una de las administrativas de Dsinco señaló que cada semana llegaba un pedido de Jaypefarma).

   Ambas eran sociedades distintas, ni la acusada ni su marido tenían participación en Dsinco; siendo indiferente que -según el perito de la defensa- Jaypefarma en alguna ocasión financiase a otra empresa del grupo al que pertenecía Dsinco. Sí que tiene trascendencia para el Tribunal el hecho de que ambas entidades tenían relaciones recíprocas -siendo ambas acreedoras y deudoras respectivamente- y que la socia de una de las empresas fuese administradora con poderes casi absolutos en la otra, porque ello exigiría una pericial totalmente objetiva que permitiese determinar sin género de dudas el saldo a favor de una de ellas, y se carece de tal pericial ya que ambas son de parte y ninguno de los peritos de ellas ha logrado convencer al tribunal por las razones expuestas con detalle en la sentencia. Se refiere el Tribunal a la doctrina que, de manera constante, ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

   La sentencia valora con el mismo rigor la escritura de reconocimiento de deuda de Jaypefarma S.L. a favor de Dsinco y entiende que ni este reconocimiento de deuda ni la sentencia del Juzgado de lo Social son suficientes para sustentar una condena penal cuando la prueba practicada en este procedimiento no avala tales conclusiones. Se añaden otras consideraciones sobre la valoración de la escritura pública de reconocimiento de deuda, a lo que se suma que los hechos declarados probados en la jurisdicción social no son vinculantes. Se exponen las consideraciones atinentes a la prueba testifical y la credibilidad que cabe otorgar a los testimonios, examinando la sentencia, por otro lado, las cuestiones atinentes a las facturas duplicadas y el supuesto delito de falsedad atribuido a la acusada. De nuevo se alude al contenido de los informes periciales y las explicaciones de los peritos, así como a algunos testimonios, añadiendo a ello la sentencia que no hay un análisis formal de las facturas como documento físico ni comparativo de la original con la falsa, que pudiera demostrar que se trata de copias de facturas anteriores y tampoco se sabe, por las razones ya expuestas al examinar la prueba, si existieron entradas o no en el almacén que justificaran las facturas ni siquiera si realmente se llegaron a contabilizar dos veces, por lo que la conclusión necesariamente es la misma que en el caso del delito de apropiación indebida.

   Los razonamientos de la sentencia no se ven desvirtuados por los argumentos del motivo. Los documentos que cita la recurrente han sido examinados por la Sala de instancia. Ante estas circunstancias no cabe sino rechazar el motivo formulado al amparo del art. 849.2 de la ley procesal , por cuanto se pretende mediante la cita de los documentos invocados por la recurrente una nueva interpretación acorde a la tesis acusatoria que excede de las posibilidades contempladas en el cauce del art. 849.2 de la ley. Siendo imposible constatar a la vista del contenido de los documentos, por su literosuficiencia, que se haya producido el ilícito atribuido a la acusada -y por ende, a su esposo-. Se sigue asimismo, el rechazo de la denuncia formulada en el primero de los motivos, en tanto que la respuesta de la sentencia impugnada a la cuestión debatida y a la pretensión acusatoria de la recurrente aparece sustentada de forma racional en los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia a lo largo de su resolución, sin que quepa estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

   De todo lo cual se procede a la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. Se alega en su desarrollo que en la sentencia no se exponen con claridad tres extremos y, además, se incurre en contradicción al no declarar expresamente probada la existencia de una mala contabilidad de las relaciones comerciales entre Dsinco y Jaypefarma y, por otro lado, en sus fundamentos jurídicos, parece tener por acreditada su existencia y, como consecuencia jurídica inherente, entiende descartada la existencia de un desvío de fondos. Dice el motivo que la sentencia ni declara debidamente probada la existencia de la mala contabilidad, ni la misma hubiera sido óbice para el desvío injustificado de fondos, teniendo en cuenta que la responsable de la llevanza de la contabilidad era la acusada.

2. La falta de claridad a la que se refiere la impugnación que analizamos supone que el relato fáctico aparezca redactado de manera ininteligible, poco precisa, etc, de manera que produzca indefensión en la articulación de una oposición por la acusación o la defensa. En el defecto procesal de la falta de claridad puede incurrirse por la expresión de términos imprecisos o de un relato de difícil inteligencia en la expresión de lo que el tribunal declara probado. También por omisión cuando el relato no expresa una secuencia fáctica con relevancia penal haciéndola incomprensible ( STS 7-2-05 ). Donde existe una relación histórica de hechos probados que no adolece de falta de claridad, se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial ( STS 26-3-04 ).

   La contradicción que da lugar al vicio formal de la sentencia que provoca su nulidad, es la interna del hecho probado porque se afirma y niega, a la vez, un mismo hecho imposibilitando su comprensión ( STS 22-09-10 ).

3. El motivo es improsperable; la lectura del hecho probado, más arriba reseñado, evidencia que su redacción es inteligible, que no incurre en contradicción en sus términos, y que relata de forma comprensible, y suficiente para sustentar el fallo recaído, los hechos que, a juicio de la Sala sentenciadora, han resultado acreditados. Los cuales, como explica la fundamentación jurídica de la sentencia, no constituyen ilícito penal. Las argumentaciones del motivo se apartan del contenido de los hechos y del ámbito del vicio formal contemplado en el art. 851.1 de la ley procesal para cuestionar las conclusiones del Tribunal, invocando al hilo de su denuncia los elementos probatorios y la tesis acusatoria, que deben incluirse en el factum.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Marí Juana

   y Diego

Se formalizan por la representación procesal de los recurrentes dos motivos de recurso, amparados ambos en el art. 849.1 de la LECrim , que denuncian, respectivamente, la infracción de los arts. 458 , 459 y 460 del CP .

1. Ambos motivos vienen a alegar que la sentencia recurrida podía haber ordenado el inicio de una nueva instrucción, deduciendo testimonio de particulares y no lo hace. En un extenso desarrollo de cada motivo, se sustenta que los testigos aludidos faltaron a la verdad, así como la mendacidad del -malicioso- informe pericial de la acusación particular.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El relato de los hechos probados carece de contenido en que sustentar la aplicación de los artículos que el recurso invoca como infringidos, máxime cuando el procedimiento se ha dirigido contra los recurrentes por delitos que nada tienen que ver con los preceptos que se invocan.

La deducción de testimonio es una facultad del Tribunal, que en este caso, al haber sido interesada por la defensa, ha razonado expresamente, en un fundamento jurídico ad hoc de la sentencia recurrida, su decisión de no acordarla respecto de los peritos y testigos a que se refiere el recurso.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA