ATS, 11 de Septiembre de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| Número de Recurso | 28/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 241/13 seguido a instancia de D. Jose Ramón contra CONCELLO DE VILARDEVOS, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 8 de noviembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE VILARDEVÓS, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el actor fue despedido por el Ayuntamiento de Vilardevós para el que venía prestando servicios desde el 01/10/1991, como oficial de 2ª, previo expediente disciplinario tramitado al efecto, mediante decreto de la alcaldía de 30/11/2012, en el que se le imputaba la realización de trabajos durante la baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que se prolongó desde el 18/08/2012 a 12/11/2012, constando que con anterioridad al despido el trabajador había demandado al ayuntamiento en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que fue declarada nula por discriminación mediante sentencia de 09/03/2012 , confirmada por STSJ Galicia de 23/11/2012 , y que le había demandado también en reclamación de cantidad en concepto de gratificación de productividad del 2011, recayendo sentencia firme de 10/10/2012 condenando al ayuntamiento a abonar al actor la cantidad reclamada.
La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma la dictada en la instancia que declaró la nulidad del despido porque, constata la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, el despido no resulta justificado, sin que la causa disciplinaria alegada sirva para excluir la nulidad ya que no existe en el caso de autos causa alguna para que la empleadora sometiera al trabajador a vigilancia durante la baja, si no es para buscar algún incumplimiento que amparase el despido de un trabajador incómodo, al margen de que las actividades realizadas por el actor no reflejan una simulación de enfermedad ni demoran tampoco su curación, sino que, antes al contrario, entran dentro de lo recomendado médicamente ¡ara la recuperación de la salud por el trabajador demandante.
Recurre el ayuntamiento en casación para la unificación de doctrina alegando que el despido es procedente porque el actor realizó trabajos durante su baja por enfermedad, y que en todo caso, aunque la causa alegada no fuera suficiente para justificar el despido, sí sirve para excluir la declaración de nulidad.
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Para la primera materia de contradicción aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de marzo de 1994 (R. 79/1994 ), que examina el despido de una trabajadora que prestaba servicios como auxiliar de farmacia y que, estando en situación de baja por incapacidad temporal desde el 01/05/1993 al 17/08/1993, debido a una lumbalgia que requería reposo absoluto en fases de dolor agudo, y que además estaba afectada por un estado depresivo desde al menos el mes de marzo de 1993, fue sorprendida cuando en compañía de otros familiares se desplazó en su propio automóvil durante le mes de junio a otras localidades como Plasencia, Cedillo y Coria, entre los días 7 y 26 de junio, permaneciendo en este último lugar que estaba en fiestas hasta las cuatro de la madrugada. La sentencia de contraste estima el recurso de la empleadora demandada y revoca la dictada en la instancia que declaró la improcedencia del despido, porque la depresión no grave no influía en la realización del trabajo de la actora ya que estuvo trabajando en dichas circunstancias hasta mayo de 1993, y en lo tocante a la lumbalgia causante de la baja, tampoco le impedía realizar en la farmacia sus funciones no exigentes de ningún esfuerzo físico, en lugar de prolongar de modo ficticio su incapacidad temporal.
No hay contradicción porque los padecimientos son distintos, así como también las actividades físicas realizadas durante la incapacidad temporal. En la sentencia recurrida el trabajador causó baja por una intervención de varices MSD, safenectomía, con recomendación de una cierta actividad física para la recuperación, llevando a cabo durante la incapacidad temporal determinadas actividades agrícolas que la sentencia no considera incompatibles con su dolencia ni que retrasen tampoco su curación, mientras que en la sentencia de contraste la trabajadora padecía una lumbalgia que en sus fases agudas requería reposo absoluto, constando que durante la baja por dicha situación se desplazó en su propio vehículo con familiares a diversas localidades, permaneciendo en una de ellas que estaba en fiestas hasta las cuatro de la madrugada. Por otra parte, en la sentencia recurrida el despido se produce tras el ejercicio por el trabajador de diversas acciones judiciales, circunstancia fundamental que no concurre en la de contraste.
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En lo tocante al segundo punto de contradicción, la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de febrero de 2010 (R. 4856/2009 ) revoca la de instancia con estimación parcial de la pretensión rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que la actora, ayudante de cocina en la demandada, inició proceso de incapacidad temporal el 21/10/2007 por crisis hipertensiva , con alta de 02/12/2008 (que impugnó aunque fue desestimada el día 26 siguiente, recibiendo la empresa la correspondiente resolución del INSS). El 11/09/2008 presentó demanda sobre contingencia, con relación a su baja de octubre de 2007, que se desestimó por sentencia de 26/01/2009 -. Cuando se reincorporó los días 3 y 4/12/2008 existió tensión respecto a las órdenes dadas por el empresario y a la costumbre de éste de cantar de una forma que la actora consideraba agresiva. El 19/12/2008 recibió carta de sanción de un mes por no asistencia del 5 al 19, ambos inclusive, indicándole que, de no hacerlo, existiría reincidencia y que ello podría suponer despido disciplinario; el 30 del mismo mes y año recibió carta de despido, confeccionada el 23 y puesta en Correos el 29, donde se le comunicaba que, al no haberse reincorporado el 23, ni justificado su ausencia, había reincidido en falta muy grave, y que, por los perjuicios ocasionados, se acordaba su despido disciplinario. El despido se concilió como despido improcedente. Paralelamente la actora presentó otra reclamación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, por cantidades, que, aunque sin avenencia, no derivó en demanda judicial, y otra por no abonársele en varios meses la diferencia que el convenio colectivo imponía a la empresa durante la incapacidad temporal, entre el importe de la prestación del INSS y la retribución ordinaria. El empresario telefoneó varias veces a la actora en relación con esas reclamaciones y, con tal motivo, se produjo una conversación tensa entre ambas partes. En la instancia se declara nulo el despido, consideración que rechaza la sentencia de contraste razonando que no existe base para declarar el despido nulo, pues si bien es cierto que concurren indicios para invertir la carga probatoria (por las reclamaciones paralelas presentadas por la actora), las circunstancias en las que se produjo el despido obligan a concluir que existía una causa suficiente para, con independencia de que existieren o no las reclamaciones mencionadas, llevar a cabo la sanción máxima, al haberse producido efectivas faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, sin perjuicio de que éste deba considerarse improcedente porque el incumplimiento alegado por el empresario aparece atenuado ante la situación de duda, que lógicamente existió en la demandante, ante las vicisitudes surgidas con relación a la incapacidad temporal de referencia.
Tampoco se produce en este punto la contradicción alegada porque la sentencia de contraste llega a la conclusión de que existen causas suficientes para justificar el despido, aunque luego lo declare improcedente atendiendo a las circunstancias particulares del caso, y eso no sucede en la sentencia recurrida en la que se llega a la conclusión de que no existía causa razonable para vigilar al trabajador mediante detectives profesionales, y que en todo caso la conducta del trabajador no conlleva una simulación de la enfermedad ni demora tampoco su curación, lo que determina que ante la existencia en ambos casos de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, las soluciones alcanzadas sean distintas.
Las consideraciones anteriores no quedan desvirtuadas en modo alguno por las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de junio de 2014, sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la misma, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE VILARDEVÓS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 8 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 2789/13 , interpuesto por CONCELLO DE VILARDEVOS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Orense de fecha 21 de mayo de 2013 , en el procedimiento nº 241/13 seguido a instancia de D. Jose Ramón contra CONCELLO DE VILARDEVOS, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
