ATS 1871/2014, 23 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 30 de diciembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 9/2012 , dimanante del sumario ordinario 2/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se condena a Jesús María , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, previsto en el artículo 182.1 º y 2 º, 181.1 , 3 y 4 , 180.1º.3º1 y 74.1º y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Nieves ., a su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre a distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella, por plazo de diez años, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización en favor de aquélla de 30.000 euros por los daños morales sufridos.

Contra la mencionada sentencia, Jesús María , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24 y 18 de la Constitución ; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 180.1º.3 º y 181.4º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Nieves , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ernesto García Lozano, formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la valoración de la prueba que ha hecho la Audiencia Provincial es objetable desde la óptica de la necesaria racionalidad y congruencia. Estima que la declaración de la denunciante no reúne los estándares mínimos para servir de fundamento a una sentencia condenatoria. Indica, así, que la menor incurre en numerosas contradicciones que arrojan sombras de duda insoslayables en su credibilidad y, en especial, argumenta que las referencias a la promiscuidad y desinhibición sexual de la presunta víctima, alegadas por la defensa, no buscaban incidir en un menor interés en la protección del bien jurídico en cuestión, como parece entender la sentencia impugnada, sino en que su ocultación es indicadora de su falta de credibilidad y puede haber llevado al profesional que hizo el dictamen a error.

   Para apoyar su pretensión, la parte recurrente procede a un análisis minucioso de las declaraciones de la denunciante y de los testigos, subrayando las contradicciones e incongruencias en que, a su entender, incurrieron.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. El Tribunal de instancia consideró probado que el acusado Jesús María , aprovechándose de la posición que le otorgaba ser el compañero sentimental y posterior marido de la madre de la menor Nieves ., nacida el NUM000 de 1993, desde que ésta tenía siete años de edad, empezó a efectuarle tocamientos en los pechos y en la zona genital y a mostrarle el pene y, desde que tenía once años de edad, en múltiples ocasiones, le penetró con el pene por la vagina, llegando, en varias de ellas, a eyacular. Además, el Tribunal también declaró probado que el acusado introdujo su pene en la boca de la menor y los dedos por la vagina.

   Por otra parte, la Sala basó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor prestada en el acto de la vista oral, a la que atribuyó plena credibilidad.

   La menor relató cómo los tocamientos y besos se iniciaron cuando la familia residía en el barrio de Taco, evocando, incluso, la primera ocasión, en la que manifestó que el acusado se extrajo el pene por un lado del pantalón corto que llevaba puesto y que le invitó a que lo tocara y otras muchas veces, en que la desnudaba y, con pretexto de que iba a darle un masaje, se colocaba encima de ella y la frotaba con aceite, al tiempo que él, desnudo o con los pantalones bajados, se frotaba contra sus nalgas; asimismo, relató que, cuando la familia se mudó a El Sobradillo, comenzaron las penetraciones, recordando cómo la primera vez le produjo tan intensa hemorragia, que creyó que le había venido el periodo, y que, poco después, empezaron las penetraciones bucales. Finalmente, relató cómo, a partir de ese momento, se generalizaron los episodios de relaciones sexuales completas, que se llevaban a cabo, casi siempre, en la vivienda común, cuando otros miembros de la unidad familiar se encontraban en otras estancias, aunque también en el garaje. Nieves indicó que, en las semanas previas a formular denuncia, el mantenimiento de relaciones sexuales era muy frecuente, coincidiendo, en especial, con las bajas laborales del acusado.

   La Sala calificó su declaración como persistente y ausente de todo indicio de que se hubiese formulado con el propósito de perjudicar maliciosamente al recurrente. El Tribunal observaba que las relaciones entre ambos, salvo ocasionalmente, cuando se suscitaba alguna discusión, era buena. El acusado intentó justificar la denuncia en las trabas que ponía a las relaciones que Nieves mantenía con chicos, y que parecían ser muy promiscuas, o ante su actitud, al enterarse de que ella había enseñado los pechos a un chico, en el curso de unas conversaciones por redes sociales. La Sala indicaba que en modo alguno se había acreditado que así fuese, al margen de que su posible admisión no desplazaba la posibilidad de que los hechos fuesen ciertos.

   En segundo lugar, la Sala subrayaba la gran capacidad de detalle de la denunciante, relatando que su madre comenzó a trabajar de madrugada en una empaquetadora, encargándose Jesús María de llevarles al Colegio, a ella, a su hermano y a su primo y que, normalmente, la despertaba a ella primero, "lo hacían" (en clara referencia al acto sexual) y luego despertaba a su hermano y a su primo; cómo, cuando su hermano jugaba a la "Play Station" y su madre se echaba la siesta, Jesús María la llevaba a la cocina y, apoyándose contra la puerta, la penetraba por vía vaginal desde atrás; que, cuando había gente, le animaba a que se fuera con él a hacer un recado y, entonces, "lo hacían" en el garaje; cómo cuando mantenían relaciones, normalmente, Jesús María no utilizaba preservativo, excepto cuando ella tenía la regla y que él no eyaculaba en el interior de su vagina, sino sobre su vientre, y que lo limpiaba con una toallita húmeda o con un trozo de papel higiénico, cuando no tenía aquéllas, y que lo tiraba por el retrete. Indicó que, cuando las relaciones sexuales tenían lugar en el garaje, tiraba las toallitas en un coche abandonado que había al lado, que no tenía tapa en el maletero.

   Por último, la denunciante manifestó que no denunció los hechos por el temor que le suscitaba el acusado, por las escasas relaciones que mantenía con familiares y amigos y porque, frecuentemente, cuando surgía alguna discusión con Jesús María , su madre se ponía de parte de él. Añadío que el acusado ejercía sobre ella un férreo control, llamándole reiteradamente, accediendo a sus cuentas de Internet y redes sociales, siendo él quien se encargaba de llevarle y traerle en sus desplazamientos e, incluso, obligándole, cuando se despedían, a darle un "pico" (un beso en la boca) y que lo que le empujó a, finalmente, formular denuncia fue el respaldo de una persona (la testigo Maribel .) en quien confió que la apoyaría, por lo que, ante la presión a que le sometía el acusado, se decidió por quedarse a dormir en casa de aquélla, tras una discusión el 21 de abril de 2010, y relatarle todo lo acontecido. Avisada la madre de Nieves por Maribel , aquélla le repitió lo sucedido, acudiendo madre e hija a formular denuncia.

   Por otro lado, la Sala indicaba toda una serie de datos que respaldaban la declaración de la denunciante:

   i) En primer lugar, las declaraciones de su madre y de su hermano en cuanto al férreo control al que sometía a la menor. En particular, su hermano Sergio puso de manifiesto dos circunstancias que corroboraban sendos puntos de la versión de los hechos de Nieves : la primera, que era verdad que Jesús María quería conocer las contraseñas de las cuentas que aquélla utilizaba en las redes sociales y en Internet y así le sugirió el acusado al testigo que se enterase por su lado y se las comunicase; y, la segunda, que al testigo le llamaba la atención el control que Jesús María ejercía sobre su hermana, en especial cuando se desplazaban a pasar las vacaciones los dos a casa de su padre, en la isla de La Gomera.

   Incluso, Encarna , la madre de Nieves llegó a relatar que el acusado no quería que ésta cerrase la puerta de su dormitorio y que, en una ocasión, para evitarlo, llegó a desencajar la puerta de su marco. El propio recurrente lo admitió aunque trató de restar importancia al hecho. También admitió que le sometía a un estricto control, si bien trató de justificarlo en el comportamiento de la niña (de la que insinuaba una cierta promiscuidad) y en un descenso en sus rendimientos escolares.

   ii) En segundo lugar, la existencia de la riña o discusión previa al día en que Nieves formuló la denuncia. Así lo respaldaban de una forma convergente las declaraciones de su madre y de Maribel . Ambas relataron que se originó una discusión entre Jesús María y Nieves , y que Encarna quiso hablar a solas con su hija, tratando de impedirlo el acusado, hasta que aquélla le autorizó a que durmiese esa noche en casa de Maribel .

   iii) En tercer lugar, lo que se refería a las incidencias en la formulación de la denuncia. Maribel relató que, al día siguiente, Nieves al regresar del Instituto, se mostraba muy nerviosa ante la idea de regresar a su casa, por lo que terminó relatando que mantenía relaciones con Jesús María y que, antes de que volviese, éste había acudido a buscarle a su casa y había tocado el timbre para preguntar si estaba allí Nieves . Esta declaración coincidía con la de la madre de Nieves , Encarna , quien acudió a la vivienda de Maribel , donde hizor subir al vehículo al acusado, al que le exhortó a que dejase en paz a su hija. Luego, Encarna volvió a aquel lugar, y allí, en el mismo vehículo, en presencia de Maribel , Nieves le contó todo lo sucedido.

   iv) Los informes periciales de valoración psicológica y de análisis de credibilidad practicadas a la menor. En primer término, el elaborado por los psicólogos Porfirio . y Juan Pedro ., que utilizaron los métodos Steller y Köhnken, de cuyos criterios (diecinueve en total), concurrían doce, estimándose como un indicio de credibilidad la concurrencia de cinco. Los peritos también informaron que, según su percepción, Nieves no era susceptible de influjo a la sugestión, aclarándoles y corrigiéndoles ante cualquier insinuación que le hiciesen en el curso de las entrevistas, que no se le apreciaba la existencia de ninguna patología psícológica ni psicótica ni tendencia a la fabulación y que se le apreciaba la existencia de secuelas relacionadas con los hechos denunciados. Por su parte, el perito Erasmo . también mantuvo que el relato de Nieves encajaba con un supuesto de abusos sexuales, del que existían indicadores. Además, consideró que, con el nivel de madurez que presentaba Nieves cuando la examinó, era extremadamente difícil mantener un relato falso durante años (en especial, si se atendía a su edad, cuando comenzaron los abusos), que resultaba patente que el acusado ejercía sobre ellas un control extremo que provocaba, no sólo en la propia víctima, sino incluso en su madre, lo que denominó un "síndrome de acomodación". Por su parte, el tercer informe, elaborado por el perito Millán ., a propuesta de la defensa, reflejaba ciertas consideraciones que arrojaban duda sobre la veracidad de las declaraciones de Nieves . En particular, todas ellas provenían de la tranquilidad que aparentaba la menor, en abierta contradicción con el nerviosismo y ansiedad que parecía presentar un año y medio más tarde, así como que no exteriorizaba síntomas de stress postraumático, que, para el perito, deberían siempre y en todo caso, haber aparecido. En definitiva, estimaba que el perfil de Nieves era el propio de una adolescente, con las tensiones emocionales propias de esta edad.

   El Tribunal de instancia expresó las razones por las que otorgó mayor relevancia a los dos primeros informes. El perito que elaboró el último informe, reconoció no haber llegado a examinar a Nieves , por lo que su dictamen estaba basado en sus apreciaciones de los emitidos por los otros peritos. A mayor abundamiento, el Tribunal ponía de relieve que había tenido la posibilidad de escuchar directamente a Nieves , en el acto de la vista oral, cuando ya era mayor de edad.

   v) Por último, los resultados del informe técnico de restos biológicos confeccionado por la Unidad Central de Análisis Científicos del Cuerpo Nacional de Policía, obrante a los folios 228 a 2323, practicados sobre dos toallitas entregadas por la denunciante, dos calzoncillos de color azul y una braga, en las que se individualizaron el perfil genético de Nieves y el de un varón sin identificar, sin que se apreciase la existencia de espermatozoides.

   vi) El informe médico forense que ponía de relieve que Nieves presentaba rotura de himen.

   vii) Que resultaba cierto, como afirmaba Nieves , que Jesús María tenía una cicatriz en un testículo, a resultas de la operación de vasectomía a que se había sometido años antes, y que Nieves había tenido ocasión de observar, cuando practicaba sexo oral con él.

   Todo lo anterior acredita que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, apoyándose en prueba de cargo bastante. La Sala a quo se ha fundado en la declaración de la víctima, cuya validez como prueba de cargo se ha reconocido, en reiteradas ocasiones, por la doctrina de esta Sala, siempre que se practique con las debidas garantías (por vía de ejemplo, SSTS de 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 722/2012, de 22 de octubre ). En el presente supuesto, el Tribunal de instancia ha sometido las declaraciones de Nieves a un minucioso y exhaustivo análisis. Sus razonamientos valorativos se acomodan a las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24 y 18 de la Constitución .

1. Denuncia lo que considera un alcance erróneo y estrecho de la conexión de antijuridicidad de la nulidad declarada por el Tribunal de la toma de muestras de ADN del acusado. Sostiene que la nulidad debería extenderse, también, a la totalidad del informe técnico sobre análisis de restos biológicos emitido por la Unidad Central del Análisis Científicos del Cuerpo Nacional de Policía (folios 228 a 232), así como a los resultados de la inspección ocular del inmueble, a la incautación de prendas propiedad del acusado y a su análisis por aquella unidad y a la declaración del acusado, en cuanto al uso que la Sala hace de su reconocimiento de la operación de vasectomía a que se sometió y de la propiedad, que se le atribuye como no negada, de dos prendas de ropa (unos calzoncillos azules).

   Argumenta que instó la conexión de antijuridicidad para la totalidad del informe pericial de restos biológicos, sin limitarse a la toma de ADN, como, incorrectamente, pretende el Tribunal a quo.

3. La Sala de instancia declaró radicalmente nula la extracción de ADN practicada al acusado, a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica 10/2007, de 28 de octubre, y los resultados parciales correlativos del informe pericial practicado de esa muestra. La Sala de instancia hacía advertencia de que no se habían hallado en las actuaciones documento alguno en el que constase el consentimiento del acusado, ni acta voluntaria ni diligencia alguna que así lo reflejase, ni comunicación de que la muestra obtenida iba a ser utilizada para cotejo con otras recogidas en diferentes efectos ni de que, de haber tenido el acusado esa información previa, hubiese estado asistido de Letrado.

   Consecuente con lo anterior, el Tribunal de instancia ciñó el efecto de nulidad de la diligencia a los resultados del acusado de esa toma de muestra concreta, manteniendo la validez del resto del informe, que se referían a muestras obtenidas en el lugar de los hechos, entregadas a la Policía (ropa de la menor y toallitas) o practicadas a la víctima (muestras de ADN).

   Esto no obstante, la Sala estimó que las restantes pruebas practicadas no guardaban una relación causal con la toma de muestras de ADN que se consideraba ilegal. En definitiva, que no había conexión de antijuridicidad, y así es porque los restantes resultados de los análisis periciales se refieren a materiales u objetos con restos biológicos del acusado, abandonados específicamente por él mismo (toallitas) o entregados o recogidos en su vivienda, pero nunca como resultado de la diligencia de obtención de la muestra por la Policía, que fue la diligencia declarada nula por no haber recibido el acusado ni la información oportuna ni estar asistido de Letrado.

   Al margen de lo anterior, los resultados del análisis pericial sirvieron de respaldo y corroboración para la principal prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia, la declaración de la menor, que fue objeto de un pormenorizado y extenso examen. De esta suerte, incluso en el supuesto de que la totalidad del informe pericial fuese declarado nulo, quedaría subsistente el resto de la prueba practicada. En tal sentido, es indistinto si la defensa del acusado solicitó la nulidad de la totalidad de los informes periciales o sólo de una parte.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Vincula el presente motivo al anterior, dando por reproducida buena parte de su argumentación. Estima que se infringió el derecho a un proceso con todas las garantías, al límitar la Sala los efectos de la nulidad de la prueba de toma de muestra de ADN, realizada al acusado, y al ignorar la alegada y acreditada ruptura de la cadena de custodia.

   Añade que ninguno de los agentes supo dar explicación al dato que consta en el folio 10 de las actuaciones, en concreto, al hecho cierto de desconocer cómo aparecen las prendas de ropa a que se refiere esa diligencia y en qué consistían, cuando el oficio de remisión a la Brigada Provincial de Policía Científica solo dice remitir una bolsa de plástico conteniendo una "toalla" y nada se dice de esas prendas de ropa.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Como se indica en la resolución combatida, en su Fundamento Jurídico Tercero, no hay ningún indicio que apunte a una manipulación o conservación defectuosa del material intervenido o entregado para la extracción de las muestras sobre las que se realizó el estudio de la existencia de restos biológicos (con la excepción del análisis de ADN del acusado que fue declarado nulo). La Sala a quo contó, para documentar la recepción u obtención de ese material, con la diligencia de inspección ocular y de recogida de muestras que obraba en actuaciones, y sobre las que los agentes que participaron en ellas tuvieron ocasión de declarar. Buena parte de la argumentación de la parte recurrente descansa en lagunas en los recuerdos de los testigos, que no resultan especialmente indicativas, si se atiende al tiempo transcurrido entre su declaración en el acto de la vista oral y la práctica de aquella diligencia.

   En general, y salvo prueba en contrario, las actuaciones judiciales y policiales deben suponerse legales y regulares (por todas, SSTS de 5 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2002 ). El análisis de las pruebas arrojó unos resultados que corroboraban la declaración de Nieves , y que no podían calificarse de excéntricos. Los de los calzoncillos del acusado, recogidos en la vivienda común, dieron resultados positivos a la presencia de los perfiles genéticos de Nieves y de un varón, sin especificar, con ausencia de espermatozoides. Los de las toallitas entregadas por Nieves y su madre, al formular denuncia, de un varón sin identificar, con ausencia de espermatozoides. Respecto a los primeros, la Sala asumió la posibilidad de una contaminación por contacto, al provenir esas ropas del cesto donde se echaba toda la ropa sucia de la familia, pero no dejaba de tener en cuenta el restante cúmulo de indicios (entre ellos, el de las últimas relaciones mantenidas entre el acusado y su hijastra un día antes de formularse la denuncia). Respecto a las segundas, la tesis de una manipulación para condicionar sus resultados parecía insostenible.

   De cuanto se ha indicado, se concluye la inexistencia de dato alguno que induzca a pensar en la alteración de las muestras, por cualquier causa, que permitiera albergar dudas sobre la fiabilidad de sus resultados.

   Por todo lo que precede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 180.1º.3 º y 181.4º del Código Penal .

1. Sostiene que, como la propia sentencia lo plantea, la remisión expresa que efectúa el artículo 182.1º del Código Penal conlleva implícitamente la observancia de la minoría de edad de trece años a que alude el artículo 181.2º del Código Penal por lo que se ha tomado esta circunstancia en consideración dos veces, e invoca, al respecto, la sentencia de esta Sala 573/2008, de 3 de octubre de 2008 .

   En definitiva, estima que hay una doble valoración en contra del reo de una misma situación de la víctima frente al autor del delito. Estima que, consecuentemente, esta apreciación debería tener reflejo penológico.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. La Sala de instancia estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración, a menor de trece años y con prevalimiento, todo ello conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos (previos a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), por ser más favorable al acusado. Además, se daba la continuidad delictiva.

   El artículo 182.1º CP - en la redacción que estuvo vigente desde mayo de 1999 a 23 de diciembre de 2010 - establecía la imposición de la pena de cuatro a diez años de prisión para el responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181 CP , cuando éstos consistiesen en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (lo que acontecía en el presente caso) y en su mitad superior si concurría alguna de las circunstancias previstas en los números 3 º y 4º del artículo 180.1º del Código Penal (cuando la víctima sea especialmente vulnerable o menor de trece años y cuando se de prevalimiento de la condición de superioridad, parentesco, por ser el responsable ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción o afinidad).

   En el presente caso, se observa que la Sala apreció la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento, como se desprendía rotundamente de que el acusado, aunque no era el padre biológico de Nieves , había asumido por matrimonio con su madre, un papel de autoridad y primacía moral sobre la menor, con la que llevaba conviviendo desde los tres años. Esa posición fue determinante para facilitarle al acusado el acceso sexual con ella.

   Como se observa en el apartado III del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, la Sala desechó tomar en consideración la circunstancia de especial vulnerabilidad ( o menor edad de trece años) que configuraba el subtipo agravado del artículo 180.1º.3º del Código Penal (siempre en la redacción en vigor en aquel entonces), en atención a que esta circunstancia se tomaba en cuenta para presumir concluyentemente la inexistencia de consentimiento por la víctima, en las relaciones mantenidas antes de esa edad.

   Aunque es cierto que el Tribunal de instancia atendió, como criterio de individualización de la pena, a la menor de edad de trece años de Nieves , cuando sucedieron los hechos, esta referencia no puede sino interpretarse como un error involuntario sin transcendencia. Al propio tiempo, en la individualización de la pena, la Sala olvidó hacer referencia al prevalimiento (que, sin embargo, consideró concurrente, al tiempo que razonaba no atender a la minoría de edad de trece años por imperio del principio non bis in idem).

   Atendiendo a la concurrencia de este subtipo específico (prevalimiento) y a la continuidad delictiva, así como las circunstancias de singular gravedad del hecho, la Sala acordó imponer la pena, en una extensión de nueve años, dentro, por lo tanto, de los márgenes legales señalados.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Alega que solicitó, como prueba anticipada en su escrito de conclusiones, en su apartado, "más pericial" que por la sección que corresponda de la Brigada de Policía Científica pueda ser emitido informe con respecto al contenido de las siguientes direcciones de correo electrónico - DIRECCION000 y DIRECCION001 , que fue denegada por auto de 6 de junio de 2013, formulándose la oportuna protesta contra la inadmisión de la prueba.

   Argumenta que el contenido de estos e-mails guarda una relación directa con la credibilidad del testimonio de la presunta víctima.

   Así mismo, denuncia que la Presidencia de la Sala denegó por impertinentes todas y cada una de las preguntas que se le formularon a los profesionales intervinientes, médicos forenses y psicólogos traídos por la acusación, que afectaran al elemento nuclear de si hubieran variado sus conclusiones ante el hecho cierto de haberles referido tanto la presunta víctima como su madre, en las entrevistas producidas con ellas, el simple hecho o dato de tener la primera bastante actividad sexual y social con relaciones sexuales completas desde los once años de edad, con diferentes personas en todo caso distintas del acusado.

2. Como requisitos de la censura casacional, consistente en la indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 )

3. El recurrente plantea dos cuestiones de naturaleza diversa: la primera, la inadmisión de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; y la segunda, la inadmisión de que se dé respuesta a las preguntas planteadas a testigos y peritos.

   Respecto a la primera de ellas, conviene señalar que el Tribunal denegó la prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales formulada por la defensa de Jesús María , razonando, en primer lugar, que, por su naturaleza, se trataba de una prueba propia para haber sido propuesta y, en su caso, practicada en sumario, y, con mayor rotundidad, que la prueba en sí era improcedente. Y ciertamente, la respuesta de la Sala a quo resulta ajustada a derecho: la prueba era improcedente en el sentido de que, implicando una interferencia en la intimidad de quien era la denunciante y posible víctima, su resultado a nada llevaría; el contenido de los mensajes de correo electrónico no desvelarían necesariamente ni la promiscuidad ni la procacidad pretendidas por la parte recurrente (como la Sala lo reflejaba, podía deberse a simple alarde ante sus coetáneas) y, además, aún en el supuesto de que fueran ciertas, eso no desvirtuaría terminantemente la posible veracidad de la declaración de la menor.

   Por otra parte, en lo que se refiere a la segunda cuestión planteada, incide en lo mismo que la anterior: en primer lugar, se plantearía como una hipótesis de eventualidad que excedería de la labor del propio perito, que informa sobre lo que percibió, según la lex artis de la que es especialista; en segundo lugar, el derecho de defensa no puede llevar a someter a enjuiciamiento a la denunciante, o potencial víctima; y, por último, como ya se ha dicho, el comportamiento sexual de Nieves , incluso de acreditarse que fuese muy activo, no impediría que su relato fuese veraz ni que los hechos no se hubiesen dado.

   Por todo cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .

1. Considera que la cantidad señalada como indemnización por daños morales es excesiva. Argumenta que los profesionales preferentemente psicólogos que reconocieron a la menor, manifestaron que se encontraba tranquila y serena en todas sus entrevistas, salvo en la mantenida años después de interponer la denuncia.

   Así mismo, manifiesta que la menor presentaba un perfil psicológico normal dentro de cualquier adolescente y normal dentro de su etapa evolutiva sin evidenciar síntomas ansiosos depresivos o stress postraumático ni rasgos psicológicos concretos que indiquen secuelas tales como enuresis, miedo a estar sola, llanto o rechazo ante manifestaciones de afecto, etc.

2. Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización por daños morales, la jurisprudencia de esta Sala (STS 483/2010, de 25 de mayo , por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº de 22 de julio de 2002 ).

3. Conforme con la doctrina de esta Sala expuesta más arriba, la procedencia de la declaración de responsabilidad civil por daños morales y su cuantificación solamente puede hacerse midiendo la entidad del hecho en sí, con respecto a las circunstancias personales de la víctima. La existencia de unos daños, de índole psicológica, se pusieron de manifiesto por los peritos psicólogos que declararon en el acto de la vista oral, pero, a mayor abundamiento, las circunstancias que acompañan al presente caso justifican la indudable existencia de daños morales en la víctima, si se atiende a la edad en que se producen los primeros contactos sexuales con quien asume un papel de autoridad paterna (siete años de edad), momento en que, por el lógico desarrollo emocional y psicológico del individuo medio, la persona resulta especialmente vulnerable y sensible y, además, los abusos se extendieron durante una década, llegando incluso a las penetraciones por vía vaginal, cuando la menor contaba simplemente con once años de edad.

   En tales condiciones, es justificable concluir que la menor ha sufrido una distorsión en su desarrollo, que forzosamente le debe haber generado secuelas de índole psicológico.

   En atención a los hechos descritos, y a las circunstancias puestas de manifiesto, la cantidad señalada resulta proporcionada a la gravedad de los hechos.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .