ATS 1755/2014, 30 de Octubre de 2014
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1573/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1755/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª), en el Rollo de Sala 29/2014 dimanante de las Diligencias Previas 293/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Berga, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2014 en la que se condenó a Darío como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del articulo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador Sr. MENDIVIL MARTÍN actuando en representación de Darío con base en dos motivos: 1) Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. 2) Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim , la aplicación indebida del artículo 368 del CP, y vulneración, por no aplicación, del 368.2 del mismo texto legal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.
A) En el primer motivo se alega, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la LECrim , error en la valoración de la prueba.
Se invoca como documento erróneamente valorado el dictamen del laboratorio, obrante en los folios 221 y ss de las actuaciones.
Según el resultado de este informe, de las muestras analizadas, corresponden al recurrente las numeradas como 4, 5, 6 y 7.
Las muestras 4 y 5 contienen cocaína, la primera en cantidad de 0,95 gramos, con 24,1 % de riqueza, y la segunda en cantidad de 0,48 gramos, con 23,2% de riqueza. En consecuencia dice el recurrente la suma de ambas supone 1,43 gramos, lo que representa menos de 0,34 gramos de cocaína pura.
Por el contrario, la Sala incurre en un error y atribuye al recurrente la muestra num. 3, consistente en 11,62 gramos de cocaína, que según el informe pertenecen a persona distinta, concretamente a Justino .
-
La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).
-
En la sentencia se declaran como hechos probados que se efectuó diligencia de entrada y registro en un domicilio del acusado, hallando un envoltorio con 11,62 gramos de cocaína con una riqueza del 24%, un envoltorio con 0,95 gramos de cocaína y una riqueza del 24'1%, un envoltorio con 0,48 gramos de cocaína y una riqueza del 23'2%, todo ello con intención de destinar dichas sustancias al tráfico ilícito; una balanza de precisión, varios envoltorios y bolsas de plástico, 2.400 euros en efectivo, varios teléfonos móviles, y numerosos resguardos de haber enviado transferencias de dinero a la República Dominicana.
En los días anteriores los agentes habían llevado a cabo una vigilancia en la que observaron que muchas personas entraban y salían del edificio, y más en concreto acudían a la misma planta en la que se encontraba la vivienda del acusado.
El acusado realizaba frecuentes envíos de dinero a su país, en el que tiene tres hijos, uno de ellos gravemente enfermo, a pesar de que no consta que tuviera otros ingresos aparte de una prestación pública de unos 400 euros mensuales.
En relación con el error invocado, puede señalarse que examinadas las actuaciones lo que se produjo realmente fue un error material en el informe pericial, más no en el análisis de las sustancias, sino en la atribución de las muestras (folio 223), cuando se concluye que la muestra número 3 corresponde a una persona distinta del acusado, concretamente a Justino , siendo que de la valoración del resto de material probatorio puede concluirse que esa sustancia fue intervenida al acusado.
Así, la atribución de la muestra num. 3 al acusado, se sustenta en las siguientes diligencias y pruebas:
-El atestado: en el folio 11 se hace referencia al resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, y se menciona el indicio num. 3: bolsa que contiene presuntamente cocaína, con un peso de 13,3 gramos, y dos papelinas con presuntamente cocaína, con un peso de 1 gramo y 0,6 gramos, respectivamente.
En la diligencia de pesaje, atribuida al recurrente, obrante al folio 13 de las actuaciones, se hace mención de la muestra num. 3, con un peso bruto aproximado de 14,995 gramos.
Por el contrario en la diligencia de pesaje que consta en el folio 12, atribuida a Justino , se hace mención de una sustancia, presuntamente cocaína, con un peso bruto de 2,668 gramos.
-En la diligencia de entrada y registro, practicada en presencia del Secretario Judicial, en el folio 59 de las actuaciones, se menciona el indicio 3, con el contenido que se refleja en el atestado, es decir, con un total de cocaína en peso bruto, aproximado, de 14,9 gramos.
-Los agentes que intervinieron en el registro, declararon en juicio y ratificaron la sustancia encontrada.
En consecuencia, no se trata de que la Sala incurriera en error al valorar el informe pericial, sino que este documento contiene un error material en la atribución de las muestras a los distintos implicados en las actuaciones, siendo correcto en todo caso el análisis de las sustancias. En consecuencia, valorando conjuntamente el informe citado con el resto de prueba de que dispone la Sala: atestado, diligencia de entrada y registro y declaraciones de los agentes intervinientes; ha de concluirse que la sustancia hallada es la que se recoge en los hechos probado de la sentencia.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim , la aplicación indebida del artículo 368 del CP, y vulneración, por no aplicación, del 368.2 del mismo texto legal .
En el desarrollo del motivo se argumenta que habiéndose hallado un total de 0,34 gramos de cocaína pura, la cantidad es tan pequeña que no puede considerarse destinada al tráfico; y, subsidiariamente, se debe aplicar, al menos, el tipo atenuado del artículo 368.2 de CP .
-
Respecto al artículo 368.2 CP mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, de 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
-
En primer lugar, según se ha indicado en el Fundamento anterior, la cantidad encontrada no es de 0,34 gramos de cocaína, sino la que figura en los hechos probados, que supera los 13 gramos, puesto que ha de computarse la muestra número 3 del informe pericial.
Por lo tanto, no cumpliéndose esta primera premisa, no es posible tampoco que prospere el segundo motivo alegado. Ya que la cantidad encontrada, que ha quedado acreditado que está destinada al tráfico, no es de escasa entidad, habida cuenta del riesgo que supone para el bien jurídico tutelado, la salud pública de los terceros adquirentes de la sustancia.
De otro lado, los indicios de que se dispone, tales como el hallazgo de una balanza en la diligencia de entrada y registro, la forma de distribución de la cocaína, la afluencia de gente acudiendo al domicilio del acusado y disponibilidad de dinero que no se corresponde con sus ingresos; conducen a la conclusión de que existe una habitualidad en este tipo de conductas, que impide también la aplicación del tipo atenuado que se invoca.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
