ATS 1751/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (sección 1ª), en el Rollo de Sala 55/13 , dimanante de las Diligencias Previas 173/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2014 en la que se absolvió a Apolonio del hecho delictivo del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador Sr. Abajo Abril, actuando en representación de Virginia , con base en siete motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.2º de la LECrim , considerando que en la sentencia sólo se dice que los hechos de las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados. 2) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva. 3) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no haber resuelto la sentencia sobre la imputación de la apropiación indebida. 4) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no haber resuelto la sentencia sobre la declaración sumarial del acusado. 5) Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación de los preceptos 248 , 249 y 252 del CP . 6) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 120 de la CE , en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal , derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . 7) Por infracción del artículo 741 de la LECrim , con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Apolonio , representada por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Como primer motivo se alega quebrantamiento de forma, del artículo 851.2º de la LECrim , considerando que en la sentencia sólo se dice que los hechos de las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia pueden leerse afirmaciones sueltas, pero esos difusos hechos deberían haberse integrado en el factum. La atipicidad se proyectó no sobre los hechos recogidos en el factum, sino sobre otros dispersos y confusos. Concluye que sin hechos probados se cierran las puertas para discutir la corrección de la valoración jurídica a través de la casación.

2. El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 18 de junio de 2009 - ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación.

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado conoció a la perjudicada a través de una página web, enviándole ésta en trece ocasiones dinero mediante giros a la vista, cantidades que oscilaban entre los 150 y los 1000 euros.

También le envió dinero por transferencias bancarias a la cuenta titularidad del acusado. Así 2000 euros sin que conste concepto; 2.000 euros en concepto de viaje a Milán; 4.000 euros en concepto de préstamo para tratamiento de ozonoterapia; 5.000 euros en concepto de fianza; 5.000 euros más, sin especificar nada; 100 euros, sin especificar tampoco concepto; 900 euros en concepto de pago a Hacienda; 2.000 euros, sin especificar concepto; 4.000 euros en concepto de operación; 9.000 euros en concepto de firma de contrato compra casa.

Como puede observarse, pese a las alegaciones del recurrente en este primer motivo, sí existe un relato de hechos probados en la sentencia. Ha resultado acreditado que el acusado obtuvo unas cantidades mediante giros a la vista; y la perjudicada efectuó también una serie de transferencias que obedecen a distintos conceptos.

En consecuencia, el relato de hechos probados es escueto y limitado, por la falta de acreditación de más elementos de hecho, especialmente de cuál era la finalidad de las entregas de dinero, y de las concretas relaciones que existían entre las partes. Mas ello no supone que se incurra en el vicio alegado por la recurrente por cuanto no hay una carencia absoluta de hechos probados o una declaración genérica de que no están probados los que son base de la acusación, únicos supuestos en los que el motivo podría prosperar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no ha existido pronunciamiento en relación con la documentación aportada con el escrito de defensa. Se enumeran una serie de documentos que versan sobre la ludopatía del acusado, y que entiende la recurrente que fueron aportados para acreditar la concurrencia de eximente o atenuante, lo que supondría que desde la defensa se asumía la condena por estafa o apropiación indebida.

Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no haber resuelto la sentencia sobre la imputación de la apropiación indebida.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la sentencia, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se estableció que el Ministerio Fiscal había retirado la acusación por este delito, por no concurrir los elementos configuradores de este tipo penal, al no constar que el dinero se lo entregara la querellante al acusado para darle un destino concreto, la compra de una vivienda. Se añadió que la acusación particular en fase de informe se adhirió al Ministerio Fiscal.

La acusación particular presentó entonces escrito de aclaración, alegando que nunca se había renunciado a la acusación subsidiaria por el delito de apropiación indebida, dictándose auto de aclaración, en el que se dijo que si bien la acusación particular había mantenido la calificación subsidiaria por este delito, no procedía la condena por tal precepto, y reproduce la frase que ya constaba en la sentencia: que no concurrían los elementos del delito, al no constar que el dinero se lo entregara la querellante al acusado para darle un destino concreto, la compra de una vivienda.

Se alega en el recurso que no cabe reproducir la misma argumentación que figuraba en la sentencia, cuando no era necesario motivar, pues no había acusación por este delito; y que no se ha dado respuesta a la prueba desarrollada en el acto del juicio.

Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , al no haber resuelto la sentencia sobre la declaración sumarial del acusado, no existiendo un pronunciamiento sobre puntos esenciales del delito de estafa o apropiación indebida, admitido de continuo por el acusado. La sentencia ha omitido pronunciarse sobre las pruebas inculpatorias existentes en el sumario.

En el desarrollo del motivo se alega que al menos hay una cantidad, concretamente de 9.000 euros, en la que sí figura como destino "para firma de contrato comprar casa", y no se le dio ese destino; además el acusado trabajaba en una entidad bancaria en la fecha de los hechos, y llegó a enseñar una vivienda a la perjudicada, llevando llaves de la misma; y por ultimo, basa su defensa el acusado en su enfermedad de ludopatía.

Como sexto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 120 de la CE , en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal , derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la Sala no ha valorado y no se ha pronunciado sobre aquellos hechos y declaraciones del imputado y otras pruebas que rompen claramente el principio de presunción de inocencia.

Como séptimo motivo se alega infracción del artículo 741 de la LECrim , con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el error se ha producido desde el momento en que el Tribunal ha obviado las diferentes documentales, y las propias declaraciones del acusado, inculpándose e incurriendo en contradicciones, dictándose en consecuencia no solo una sentencia incongruente por falta de valoración de estas pruebas, sino una sentencia no motivada.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Examinado el contenido de los anteriores motivos, la conclusión a la que se llega es que no se ha incurrido en ninguna omisión.

   En relación con el segundo motivo, relativo a la falta de pronunciamiento sobre la documentación aportada por la defensa sobre la ludopatía del acusado, es evidente que al no haberse considerado acreditados los hechos constitutivos de delito, la sentencia debe pronunciarse sobre la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. De otro lado, no puede prosperar el argumento de que, por el hecho de que el acusado aporte documentación con la que trata de acreditar su ludopatía, ello signifique que está asumiendo su responsabilidad por los hechos que se le imputan, pues el mismo los ha negado, sin perjuicio de que pueda utilizar los criterios de defensa que estime oportunos, para el caso de que fuera condenado.

   En lo que se refiere al tercer motivo, tampoco hay omisión en relación con la apropiación indebida. Si se observa la estructura de la sentencia, en primer lugar ha valorado la prueba practicada (Fundamento Segundo); después se ha pronunciado sobre el delito de estafa (Fundamento Tercero); y por último sobre el delito de apropiación indebida (Fundamento Cuarto ); respecto a este último tipo penal, al margen del error sobre el mantenimiento de la acusación, que fue debidamente subsanado en auto de aclaración posterior, la Sala ya apuntó en la sentencia que no concurrían los elementos del tipo y que tal como había indicado el Ministerio Fiscal no constaba el destino concreto del dinero, por lo que debía de aplicarse el principio in dubio pro reo. Cuando se dicta el auto de aclaración, se corrige el error y se mantiene el criterio ya expuesto, entendemos que de forma correcta, pues no es necesario una argumentación mayor; ya en el Fundamento Segundo, al valorar la prueba, se explicaron los motivos por los que no se consideraba acreditado que las cantidades entregadas estuvieran destinadas a la compra de una vivienda, con lo que después basta con exponer que no concurren los elementos del tipo penal, sin entrar a reproducir, de nuevo, lo que ya consta en la sentencia.

   En definitiva, la sentencia motiva la ausencia de condena por el delito de apropiación indebida, porque falta el elemento esencial relativo al destino que el acusado debía dar a las cantidades recibidas, y lo que pretende la recurrente es una nueva valoración de la prueba que conduzca a una sentencia condenatoria por este delito.

   En cuanto al cuarto motivo, la recurrente realiza, en toda su extensión, una nueva valoración de la prueba, al amparo de una alegación de quebrantamiento de forma: declaración del acusado y de la querellante, y prueba documental de los pagos y de la ludopatía. Efectivamente, aunque invoca un quebrantamiento por omisión, en realidad lo que solicita es una valoración de la prueba distinta, que conduzca a un pronunciamiento de condena; la sentencia sí se ha pronunciado sobre las distintas pruebas practicadas, de hecho dedica, como ya se ha indicado, el Fundamento Segundo a su valoración, y pretender que ésta sea distinta a la realizada, excede del contenido de este motivo.

   Los motivos sexto y séptimo también se refieren a la valoración de la prueba; que considera la recurrente erroneamente realizada por la Sala y además añade que la sentencia no motivó la valoración de los elementos probatorios que se le efectúan.

   Como se ha indicado anteriormente, la sentencia sí realizó una valoración de la prueba, se pronunció tanto sobre la prueba documental, como sobre las declaraciones de las partes.

   Por lo tanto, habiéndose motivado la sentencia, conteniéndose en ella una valoración de la prueba y respondiendo la misma a todas las pretensiones de las partes, no puede afirmarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, siendo cuestión distinta que la recurrente no esté conforme con la valoración de la prueba que realizó el Tribunal y con la conclusión alcanzada por el mismo, lo que excede del contenido de este motivo.

   A lo anterior ha de añadirse que como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 884.3 y 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación de los preceptos 248 , 249 y 252 del CP .

En el desarrollo del motivo se mantiene que los hechos son susceptibles de ser castigados conforme a los preceptos invocados. Se invoca jurisprudencia que pudiera resultar aplicable al caso, y se incide en que el acusado en su declaración reconoció que la perjudicada le entregó dinero, alegando él diferentes excusas. De hecho, la principal línea de defensa del acusado consiste en acreditar su ludopatía.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El relato invocado impide modificar el relato de hechos probados. En el mismo, como se ha venido señalando, únicamente se recogen las entregas efectuadas al acusado.

En consecuencia, a partir de ese relato fáctico, no es posible afirmar que concurren los elementos del tipo penal de la estafa, pues no se describe un engaño; ni tampoco los elementos del delito de apropiación indebida, ya que no consta en dicho relato que el dinero se recibiera con obligación de devolverlo o de darle un determinado destino.

Se considera acreditado, tan solo, que la perjudicada efectuó una serie de giros y varias transferencias, éstas últimas conceptos muy variados.

Se alega por la recurrente que según se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia, el acusado ha reconocido que utilizó diversas excusas para las entregas de dinero, no obstante, como señala la STS de 19 de junio de 2007 , si bien es cierto que alguna jurisprudencia se ha manifestado favorable a la posibilidad de integración de los hechos probados con datos fácticos procedentes de los fundamentos de derecho, en el caso a examen se da la circunstancia de que la integración necesaria no sería meramente marginal o de detalle, sino realmente sustancial. Porque en el apartado de hechos probados falta cualquier referencia al motivo por el que se hicieron las entregas de dinero; así como cualquier dato sobre las relaciones que pudieran existir entre las partes.

A lo anterior se añade que la integración que solicita la recurrente supondría una integración de los hechos probados en perjuicio del reo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: